案例指导制度下的类案参照方法论
孙海波
摘要：待决案件与指导性案例实质上相似，是参照或援引指导性案例裁判的重要前提。然而，如何实现以上判断是实践中遭遇的一个根本难题，如果不从方法论上扫除这一障碍，案例参照活动就无法有效展开。类案判断活动依赖于以待决案件的关键事实、法律争点与裁判要点作为比较点，同时以相关法律规范作为判断的参照标准，通过事实要素的细致比对可获得初步判断。待决案件与指导性案例是否属于类案，仍有待根据判决理由对比较点在法律上的重要性进行评估。在判决理由或裁判要点本身不确定或存在实质缺陷时，应依靠其它理由进行通盘考量，以形成相似与否的终局性判断。
关键词：类案;比较点;法律规范;裁判要点;判决理由
中图分类号：DF920.O
文献标志码：A
伴随着案例指导制度的纵深推进，如何在实践中规范地参照指导性案例成为当下亟需解决的问题。由于指导性案例并不具有正式性法源的地位，决定了它最好以裁判理由的方式进入到裁判中。同时，基于规则的推理与基于案例的推理，在具体的操作程式上存在很大差异，加上指导性案例目前尚不能像普通法的先例那样直接当做判决根据来援引，这就使其适用变得更加困难。案例指导制度尽管栖居于我国成文法的特定背景之下，但其司法适用在一定程度上须从判例法中汲取营养。其中，在以下这个至关重要的点上它们是共通的，即援引或参照案例的核心环节是判断相似性。只有通过一定的方法证明待决案件与指导性案例是相似的，才能为进一步参照创造可能。否则，参照指导性案例将会失去基本的前提。然而，如何判断待决案件与指导性案例是否相似，目前依然是一个未决的难题。本文以指导性案例的实践参照为线索，尝试在方法论的层面上做一些探索。
一、区分技术与选择比较点
在案例指导制度的实践参照体系下，实际上融合了成文法中基于规则的推理和判例法中基于案例的推理。一个业務精湛的法官，会尽可能找到一个直接相关的指导性案例，同时也会尽量避免一个不相关的或糟糕的案例。那么如何才能做到这一点呢？就需要依赖区分技术这个重要工具，它能帮助我们将明显不相似的情形区分开来。这一点，在判例法的语境中已有较为成熟的讨论。与此同时，为实现比较高效和精准的区分，仍然离不开案件相似性的判断。这便会进一步涉及到一个问题，我们在两个案件之间要比较和判断的基点是什么，本部分将主要解决这两个小问题。
（一）普通法中的区分技术
先从一个普通法中经常会提到的例子谈起。在新泽西轮船公司的一艘从纽约驶往奥尔巴尼的轮船上，亚当斯是轮船包厢里的一名乘客。在夜间锁好门窗之后，他将钱包放在自己衣服的兜里，但是有迹象表明夜里有一个人从窗户跳进来偷走了钱包。于是亚当斯向法院提起诉讼，要求轮船公司的经营者承担自己所遭受的损失。法院在受理该案之后，发现现有的成文法及判例并未直接解决轮船经营者的责任问题，但对此存在两个相近的判例（close cases）。一个是旅店老板案，该案中住客在住宿的过程中财物被盗，法院判决经营者应对旅客的损失承担责任。另一个是卧铺火车案，该案判决火车的运营者无需对卧铺包厢内乘客的财物损失负责。这两个判例所提供的规则都有可能成为候选方案，如果适用旅店老板案中的规则，轮船经营者就需要对亚当斯的损失负责：而如果适用卧铺火车案中的规则，轮船经营者就可以免责。
面对此情此景，法院该何去何从呢？这里就要用到区分技术。法院判断的重点是，亚当斯案和这两个相关案件中的哪一个更相似，也就就是说，“带有密闭客舱的轮船是更像火车卧铺车厢还是更像旅店”。法院对游轮及包厢的事实特性进行了小心谨慎的描述，并将其与火车卧铺车厢和旅店的事实特征加以对比，与此同时还考虑到了相关判例规则背后的目的乃至公共政策，综合这些因素得出了一个判断：认为轮船的包厢“考虑到所有实际的目的是一个移动的旅店（floating inn）”，是“一个现代的移动居所……航行在该国的内陆水域，”就此，便可确证亚当斯案和旅店案是实质意义上的相似案件，同时也可通过区分规避在本案中适用卧铺火车案的责任规则。
普通法中一个重要技艺就是“区分技术”（distinguishing technique），法官要在浩瀚的判例海洋中区分出最相近、最相关的判例规则，为此他必须要区分一个判例的判决理由和附带意见。只有前者对后来法院才具有法律上的约束力，判例规则也主要是基于判决理由被提炼和表达出来。而附带意见仅仅只具有非正式的说服力，但不排除它被后来的法院当做裁判根据进而转化为判决理由的情形。区别技术使得遵循先例“并不是一种对过去判例的僵硬依附，而是允许有比较灵活的操作技术，这种技术能使一个法院从以前的经验和智慧中获益，同时也能避免一些明显的愚蠢和错误”。区别技术的这一面向，让我们看到了普通法的精妙之处，正是因为区别的存在才给普通法体系的变化和发展注入了活力，也让遵循先例原则变得更灵活、机动。
区别技术的另一个侧面，是在案件事实方面所做的更为细致的耕耘。为了参照或规避某个先前判例，法院所要处理的一个重要问题就是证明待决案件与某个先前案件之间是相似的还是不同的。因此，除了区别先例中的判决理由和附带意见之外，我们还必须在待决案件与先例案件的事实和法律方面继续区分：其一，区分事实问题和法律问题。有的时候这一区分是明显和容易的，事实就是摆在那儿的，有时事实问题和法律问题是交织在一起的。而我们所讲的法律争点或争议焦点，在很多时候就是一个法律与事实的杂糅，其中既有事实问题又有法律问题;其二，区分关键性事实和不重要事实。这二者对于裁判来说意义不同，关键性事实对于判决的形成具有决定性意义，而不重要事实的忽略或改变并不影响最终的判决。如上面讨论的亚当斯案，法官必须在游轮包厢、旅店和火车卧铺车厢等事实细节方面进行描述、区分和比对。可以说这种区分技术是一种“无言之知”，它是从法律实践中所习得的一种技艺。
正因如此，区分技术在理论上不太容易讨论。我们首先应当明确，它是判例法或基于案例之推理所不可或缺的一种技术，离开了它我们就无法在案例之间进行有效比较，案例的参照援引更是无从谈起。不得不承认，这种双重区别技术中还有一些更为具体的技术或难题，比如如何寻找判决理由？如何从判决理由归纳和提炼判例规则？这种规则以何等抽象的程度表述出来？法院在何种情况下以何种技术来扩张或限缩先例案件中的规则？如何描述和提炼事实？如何从一般性事实中进一步区分出关键性事实和不重要事实？诸如此类的问题都值得深究，但囿于讨论主题所限，这里不能一一展开。对于其中的个别问题，比如事实的描述和提炼、关键性事实和不重要事实的区分，在下文讨论相似性的具体判断时还会有进一步的展开。
（二）选择比较点
单独一个案件自然谈不上相似或不相似，相似性是在比较的意义上展开的。有时候作为比较对象的案件是—个，有时候则是两个甚至更多，亚当斯案中就是这种情况，法官面临的是两个备选的案件。理论上习惯将等待比较的先前案件称为“来源案件”（the source），而将眼前待决案件称之为“目标案件”（the target）。如果能在来源案件与目标案件之间建立起一种实质相似性的关系，那么根据平等对待原则就可以对它们进行统一的法律适用。那么，如何才能建立起这种实质相似的关系呢？无非就是依靠比较的手段，但显然比较并不是漫无目的的对比，而是需要找到一些至关重要的基点，如果能够识别出它们在这些关键点上较为相似，同时又能证明它们之间某些相似的非关键点意义不大，那么便可获得一种有关相似性的初步判断。这里必须讨论一下什么样的细节或点（point）适宜当做比较点？特别是对于指导性案例的比对，应以何者充当比较点。
从构成上来看，一个完整的指导性案例包括标题、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由六个方面的内容。其中，标题对于比较而言没有任何意义，而裁判结果是相似性判断之后的逻辑后果，在相似性判断的问题上也意义不大，因此这二者首先可以从比较点的备选方案中拿掉。就剩余的四个而言，比如相关法条是纯粹法律方面的内容，而基本案情则是纯粹事实方面的内容，裁判要点和判决理由则兼具法律和事实性要素。从普通法的经验来看，前述讨论的双重区别技术对于比较点的侧重有所不同。区分技术的第一个层面，强调对于判决理由以及先例规则的寻找，因此其着重点主要是法律层面的要素：而区分技术的第二个层面则聚焦于案件事实内部的论证，其重点锁定在了事实层面的要素之上。在以类比为重要方法构造的判例推理中，完整的比较点应同时包括事实与规范的内容。单纯的事实或规范，都不足以成为一个可靠的比较点。
如果从另一个角度来理解，那么比较点其实也融合了形式与实质、事实与价值的要素。因为无论是事实还是规范中都承载着一些价值，作为裁判依据的案件事实终究是人们对案件的一种陈述，这种陈述具有建构性的色彩，是证据与意念的产物，因而不可避免具有主观性。因此在评价个别事实的法律意义时，难免会将法律的价值融入到案件事实之中。判决理由和法律规范就更是如此了，法律规范的背后潜藏着一定的目的，目的构成了该规范得以正当化的实质性理由。如学者所言，“目的无处不在，可以说法律中的一切不过是目的的结果，就连文义本身也是在表达立法者的某种目的，即法要具有安定性价值”。规范目的往往也成会成为判决理由的来源，判决理由是指那些能够证成裁判结论的理由，包括权威性理由和权衡性理由。其实，规范目的和判决理由本身就是融合形式与实质、事实与价值于一体的存在。
比较点是进行类比的“比较中项”，类比在缺乏一个作为一般规范的比较中项的情况下，将无法进行下去。为此考夫曼举了一个例子，狮子和狗比较是相似还是不同？答案取决于选择何种比较中项，比如说在“哺乳动物”的视角下它们是相似的，而在“大猫”的视角下它们则是不同的。同样的道理，我们在判断游轮包厢是更像宾馆还是更像火车卧铺车厢时，不是单纯的就对比而硬比，而应该是站在法律或判例规则立场上去判断相似性。换句话来说，相似或不相似是相对于某个评价标准而言的，这个一般性的评价标准就是法律规范。在普通法中，法律规则的内容依赖于后案法官的提炼和表达，法官享有很大的自由裁量权。而在我国案例指导制度下，情况相对是明确的，因为指导性案例已经将相关法条固定下来，这些法条的数量可能是—个或多个，多数时候是实体法规范，当然个别时候也包括程序法规范。后案法官在类案断过程中，以相关法条作为比较线索即可，一般无需再去寻找一个额外的法律规范来当做比较中项。这一点确实和普通法中的情况有所不同，这“不仅节省了法官自主搜寻比较中项的成本，也在一定程度上限缩了法官的自由裁量的范围”。或许正是在这种意义上，考夫曼认为这种比较点的确定更多是意志而非理性决定的。他说，“比较点的确定主要不以理性认识为基础，而在很大程度上以决断即权力的运用为基础，这在绝大多数时候也是不加反思地进行的。”显然，他的这一论断也并未完全排除理性的价值和地位，但除了法律规范之外的其它比较点的选择则未必如此。
目前从笔者所掌握的情况来看，有一些论者注意到应将法律规范的因素遴选作为比较点。除了以上考夫曼的讨论之外，雷槟硕博士指出可用于比较的要点必须满足的条件同法律适用相关，所指向的是指导性案例通过裁判要点予以纾解的“相关法条”，“待决案件与指导性案例一定是围绕相关法条进行对比，否则个案之间的比较则没有价值”。张骐教授更是直接指出了这一点，“人们在法律生活中对案件进行比较、类比，根据什么标准确定不同案件的相同点或不同点，从而得出案件类似或不类似的结论？法律。法律是人们判断案件相似性的重要标准……我们所说的案件类似都是规范性、法律性的类似，所以对案件类似的判断还是以法律为基础。”最高法院在《实施细则》中提出的“法律适用”虽较为笼统，但也难能可贵地注意到法律（的因素）在类案判断中的重要地位。
与此相应，更多的论者将眼光聚焦于事实层面的要素。因为判断两个事物相似还是不相似，最直觀的方法就是比较它们的基本情况。比如，比较蔓越莓和樱桃，外观上都是红色因而看起来较为接近，但同时它们的形状、气味、大小也有明显差异。可以认为，两个案件的事实构成了比较的重要基础。如果说，法律规范（法律要素）解决的是“以什么标准来进行比较和判断”，那么事实要素则要回答的是“比较什么”的问题。从这个意义上讲，案件事实当然理应成为比较中项的不二选择。一个案件中的事实有很多，是不是都适宜拿过来作为比较点？对此，论者们在案件事实领域深耕细作，对用以比较的事实进行了划分和限定。比如，提出了关键性事实、重要事实、基本事实、必要事实、实质事实、要件事实等概念，认为在类案判断过程中应着重比较的是这些事实。这几个概念尽管表述不同，但所指向的内容具有同一性，即与规范（构成）要件事实相对应的个案事实，这些事实并不是可有可无的，它们对判决的形成具有决定性的法律意义。为了突出这些个案事实的重要地位，笔者倾向于使用关键性事实这个表述。
还有一个案件事实较为接近的概念，叫争议焦点，也被简称争点，一般系指案件审理过程中诉讼两造之间争议的焦点问题，包括事实问题（事实争点）、证据问题（证据争点）和法律问题（争点）。其中，事实争點和证据争点通常是交织在一起的，二者通常能够被关键性事实所涵盖。正是在这个意义上，一些学者认为类案判断应着眼于“比对先例与待决案件诉讼争点主词所陈述的事实特征，并加以相同或相似性判断，而不是笼统地认定全案事实相似”。这里的待决案件主词所描述的事实，大抵就是上文所说的关键性事实。法律争点其实就是案件所涉及或争议的核心法律问题，也是法庭审理最终要着重解决的问题。比如指导性案例第1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中争议的核心法律问题是“房屋买卖居间活动中，买方通过中介公司获知房源后，故意绕开中介公司直接与房主或其它报价更优的中介公司签约，这种跳单行为在法律上是否有效。”两个案件如果争议的并非同一个法律问题，那么自然难以成为类似案件。就此而言，原则上应将争议焦点，尤其是法律争点增列为比较点。
在案例指导制度下，还有个特色的“裁判要点”要素，系对裁判中的要旨和核心要点的最精到和凝练的呈现，通常会采取一种类似于规则的表达形式，既涵盖事实要素又包含法律内容，法律争点或争议焦点自然会包括于其中。在比较点的清单中，一般可以用裁判要点来取代争议焦点。在事实比较和法律比较的过程中，都离不开对裁判要点的观照，当然这些是建立在裁判要点自身不存在严重缺陷的基础之上的。如此一来，我们就初步形成了一个比较清单，裁判要点能够作为一个中间媒介连接规范与事实，同时将比较的核心聚焦于某些焦点事实和法律问题上，法律规范可以提供判断案件相似性的标准，而关键性事实则为类案判断提供了坚实的比较基础。此外，还有人会问判决理由是否适宜当做比较点？待决案件尚未裁判，并无现成的判决理由可比，指导性案例的判决理由虽不宜作为比较点，但可以作为相似性判断的重要根据，这一点在下文第四部分会具体讨论。这三个比较点之间并不是完全独立或平行关系，彼此之间相互关联甚至存在重叠交错之关系。
二、基于指导性案例裁判要点的判断
在普通法的判例推理中，案件的争议焦点、关键性事实乃至判例规则通常留给后案的法官来自主判断和归纳。所以，就选择何种事实作为具有重要法律意义的事实，将规则提炼或表述到何种抽象化的程度，法官拥有较大的判断余地。而恰恰这一点，常常被认为是普通法的奥秘之所在。在案例指导制度下，后案法官的角色和权限与普通法的同行相比有很大不同。这一方面，是因为指导性案例所发挥的是一种弱指导作用，且法官作为法律适用者并无通过扩张或限缩方式进行造法的权力;另一方面，作为重要比较点的裁判要点已相对确定，后案法官一般只能在该裁判要点划定的要素范围内进行比较，而不得超越指导性案例的内容借题发挥。如此一来，如何在案件事实比对的过程中，充分发挥裁判要点的应有作用，是此处非常值得我们深入探讨的。
就当前所讨论的类案判断问题，主要聚焦于作为比较点的裁判要点如何在待决案件与指导性案例的比对过程中发挥作用。裁判要点相较于指导性案例的其它内容，独具特色之处在于它兼具规范与事实双重要素。由于“比较点既具有事实性，又具有‘意义性与价值性，人们根据这个支点对比较对象进行有意义和有特定价值的观察和比较”，那么裁判要点相比之下更好地连通事实与法律、规范与价值。
从目前最高法院所发布的指导性案例中载明的裁判要点来看，整体的印象是规则性或法律性的要素居多，而对于事实性的描述相对薄弱。比如，第24号指导性案例的裁判要旨就非常简练：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，其中高度概括地体现出了“受害人特殊体质”这个关键性事实。除此之外，甚至可能存在裁判要点背离原案事实的情形，这时可以认为指导性案例在质量方面是存在缺陷的。比如，第67号指导性案例就存在类似问题，该案“裁判要点并未反映裁判文书的本意，而是脱离原案的法律争点，由编写人员再造出了不同于现行法的新规则，严重影响了指导性案例的制度价值及应有权威。”出现这种情况是完全有可能的，因为指导性案例是基于一种行政化的逻辑被遴选、加工和生成出来的，其中裁判要旨并不是对原案裁判内容的一种原汁原味的再现，而是经过了适当的剪辑和再造，这个过程不可避免地会出现问题。
从裁判要点与原案事实的关系来看，具体可能有四种情形：其一，裁判要点如实、客观、全面地反映了个案事实，二者之间的描述是基本一致的，这种裁判要点的内容一般来说非常详细，有的时候不止一个裁判要点;其二，裁判要点对事实的描述过于简单，仅提炼出了关键性的事实，而对一些非重要的事实则只字未提，这种情形在实践中较为普遍，当然，非关键性事实对评价来说并不重要，因此忽略它们并无什么不当之处;其三，裁判要点中遗漏掉了案件的关键性事实，对于某个争议问题的讨论与解决不得不依赖于某些重要事实，而裁判要点对这些事实避而不谈，当然不排除原案判决中自始就带有这个缺陷，那么裁判要点的这一疏忽就不可避免存在问题;其四，在剪辑与编写裁判要点时，超越了原案判决内容增添了一些新的事实要素，这些要素的出现又进一步地型构了所适用的规则，这种情况下裁判要点的表述也存在问题。以上前两种情形是比较理想的，而后两种情况使得裁判要点暴露出了某些缺陷。
裁判要点对原案事实的梳理甚至错误性呈现，给实践中援引案例的活动带来不少隐患。拉伦茨认为这些从判决理由中蒸馏出来的要旨不免会给人们带来一种危险的印象，即“裁判要旨本身可以独立于被裁判的案件事实之外”。普通法的经验告诉我们，后案法官在描述事实和抽取规则方面有大可作为的空间。限于我国成文法的背景，以及法官在这种独特司法体制下的地位，决定了他无法像普通法的同行那样去发现乃至创造规则，但笔者认为他仍然有权力去归纳和描述指导性案例中的事实。尤其在要点过于疏离、不当地遗漏或错误地添加关键性事实时，后案法官更有义务去还原本来的事实。目前的客观情况，是最高法院“将本该由法官做的功课提前做掉，为法官提供快餐式判决指南”。这固然是为了限制后案法官的裁量权而设计的，但是过度与事实脱节而急于从中抽取裁判规则的做法，“无法预计判例规则将适用于未来何种具体案件，更谈不上同时进行深入的案件比对”。就此而言，后案法官仍有权对事实进行判断。
鉴于裁判要点在归纳和抽象过程中所可能出现的问题，在将其作为比较点使用之前仍需接受检验。它包括双重检验：一方面，是事实层面的检讨。应确保裁判要点本身在事实层面的完整性和准确性，既要符合指导性案例（母体案件/原案件）的基本事实构成，同时又要和规范（相关法条/请求权基础规范）要件事实保持一致，只有在符合以上条件的前提下所提炼出的事实要点才是可靠的;另一方面，是规范层面的检讨。裁判要点主要是针对疑难法律问题提供的解决方案，作为对法律规范的具体化解释方案，原则上所表达的法律见解不应明显超出“可能的语义空间”，但在特定情境下（主要是私法领域中）又不得不通过个案对既有法律进行续造。比如，指导性案例第24号明确“个人特殊的体质性因素并不构成侵权法上的过错”，这实质上构成了对《侵权责任法》第26条的填补或续造。在涉及法律补充或续造的裁判要点，应接受体系融贯性和合目的性的检验。它所包含的法律要点不能存在明显的体系性冲突，亦不得过度偏离规范的目的。唯有同时通过以上案件事实与法律规范两道门槛的测试，裁判要点才是适格的。
我们以裁判要点作为比较中项进行相似性判断，需要从法律和事实两个层面分别来展开。这就意味着，比较点会更进一步细化为事实方面和法律方面具体的内容。在成文法框架下嵌套的案例制度，与普通法国家的判例制度有一个很大的不同，在既有的成文法规定能够直接提供一个具体、清晰的裁判结果时，对于指导性案例的参照原则上便失去了空间。正如张骐教授所指出的那样，“人们进行类似案件判断往往是由于制定法不能给我们提供审判案件的标准，所以需要在判例的指导下审判案件”。应当参照指导性案例的待决案件，多是因为法律适用出现了疑难，表现为法律规定不清晰、出现立法空缺的现象、出现法律竞合且指向不同的裁判结果、法律规则与法律原则冲突等多种不同类型。相应地，裁判要点所表现的规则性要素通常要么是对规则的进一步具体化解释，要么是在某种程度上发展和续造了原有的法律。从这个意义上来说，类案判断的起点其实是法律问题，正是因为待决案件面对的法律规范出现了问题，才使得类案的判断和参照成为必要。
既然从法律规范的角度或立场出发，那么就得再次重新认识一下几个法律规范之间的关系。为讨论方便，我们将指导性案例A的裁判结果用X代表，其中的相关法条（指导性案例的请求权基础规范，数量上可能是一个或多个，这里假定是单个数量）用R来表示，裁判要点L中包含的事实要点为F（一个或以上事实要点构成的合集），法律要点为G（一般是一个有时候会有数个法律争点），L进一步表达或凝练的裁判规则为R。相应地，假定待决案件B中的请求权基础规范（当然也可能会出现缺乏相应请求权基础规范的情形）为P，它的关键性事实F（一个或以上事实要点构成的合集），法律爭点为L。
借助于以上符号，如果能够证明待决案件与指导性案例在实质意义上是相似的，那么待决案件应参照指导性案例的裁判要点进行裁判。对于这两个案件的基本推理过程，可以重构如下：
来源案件= A（指导性案例）
A有要点事实F（f1+f2+f3……+fn）;
A争议的法律问题是G;
R具体化了R并对疑难问题G提供了解决方案;
因此，A的裁判是X。
裁判要点在指导性案例的构成中，发挥着一个中枢性的角色。应说明的是，以上结构是一个理想的情形，即裁判要点如实地反映和描述了原案中的关键性事实，否则的话情形会变得更加复杂一些。
目标案件=B（待决案件）
B有关键性事实F（f'1+f'2+f'3……+f'n）;
F与F是相似性的;
B的法律争点为L与G具有一致性;
P（如果存在的话）与R具有同一性且适用面临同样的疑难;
R通过解释或续造解决P的适用难题：
因此，B与A是相似的，应按X裁判。
以上图示清晰地展现了A和B案因为在某些方面相似而被以同样的方式处理，现在我们面对的问题是要证成B和A的相似性。这个论证活动以法律规范为线索，以裁判要点作为比较中介，以关键事实作为重要的比较对象。具体来说，这个比较过程从逻辑上包括以下几个步骤：
第一，从裁判要点中提炼事实要点和法律要点。
在对裁判要点进行要素分解之前，应首先从法律与事实的角度完成双重检验，对此上文已有细致介绍，此处不再赘述。笔者注意到，一些论者指出后案法官不得超越裁判要点的指导范围借题发挥，理由在于裁判要点是最高法院审委会确定的或编写的，具有形式上的权威性，因而不得超越或突破既有的裁判要点。在肯定裁判要点的统一性和限制后案法官滥用裁量权的意义上，以上论断具有积极、正确的一面，但强硬地以此绑住法官的手脚有时会带来更大的问题。按理说，最高法院对案件原材料的剪辑应以不失真为最基本前提，但任何剪辑都存在失真的危险，“而指导性案例的剪辑则是在剪辑文本之后再施裁剪，其修正单是在技术上失真的危险就已不小，如果再考虑到已经没有程序和诉讼参与人擦亮眼睛的监督，那么剪辑人上下其手，穿凿附会几乎是无可避免的。”在事实剪辑方面出现严重质量缺陷时，应赋予后案法官以一定的判断权。但他所增补的一定是母体案件中原本就有的关键性事实，而不应是自己随意杜撰的事实。
在初步完成对裁判要点双重检验的基础上，从中进一步抽取出事实要点和法律要点。比如仍以第24号指导性案例为例，裁判要点表述相对简单一些，为了准确理解它对相关疑难法律问题的解决，仍然需要紧扣原案事实，该案涉及的法律争点是：在交通事故侵权中，受害人一方的体质性（比如该案中的骨质疏松）因素是否构成过错，进而成为减轻侵权人责任的事由。由于既有法律条文并未直接考虑这一问题，可以视为是一种“评价性漏洞”。这一难题如何解决？在第24号案例公布之前，司法实践中按照当事人病理性因素的参与度进行处理是一种较为普遍的做法。但第24号案例则确立了一种不同的裁判思路，明确判定当事人的体质性因素并不构成过错，拒绝按照参与度减轻侵权人的责任。仔细观察，该案的一个重要的事实前提是作为受害人的行人本身并无过错，对于这个细节在裁判要点中并未展现，因此后案法官可以通过对比检验和评价增补进来，这样一来指导性案例的事实要点就变成了“作为受害人的行为无过错”和“受害人有特殊体质”两方面内容。裁判要点中的法律争点和原案法律争点以及相关法条的适用难点均是一致的。
在前文讨论区别技术时，就曾指出区分来源案件与目标案件之间相同点与不同点的重要意义，“找出相同点和不同点乃是决定法律推理的关键步骤”。讨论类比推理或相似判断的不少论者，也注意到我们最好给相似性附加一个“相关性”的限定，“需要一条关于特定相关相似性的规则，借此类比才能够得以展开：同样地，对于被比较的两个事物之间无数的其它相似性或不同点而言也需要一条这样的规则。否则，人们怎么会知道其中的一个或两个其它特征与结果无关呢？”也就是说，我们最终所要比较的只能是相关的相似点和相关的不同点，那些不相关的内容对于评价而言是没有意义的。这里所谓的“相关”，依笔者之见，主要是针对于某些规范（标准）而言才谈得上具有相关意义的，因此案件事实推理过程中对相关事实的筛选应该仅仅围绕相关法条进行，及时排除不具有评价意义的相同点和不同点。
当然，裁判要点由于是直接针对相关法条，结合案件事实和判决理由建构起来的内容，一般而言其所包含的事实大多都是相关事实，也不排除个别毫无评价意义的事实。后案法官在提炼相关不同点时，最便捷的办法就是和裁判要点的事实要素进行对比，如果发现它们在某些点上明显不同，而这些不同点在相关法律规范中被赋予不同的评价性意义，比如裁判要点中的不同事实在相关法条（指导性案例的请求权基础规范）被给予了某种评价，而待决案件中的不同点要么未出现在指导性案例的请求权基础规范中，要么被给予了相反的评价，那么此时这个不同点在法律意义上就是不容忽视的。总体而言，无论是相似点还是不同点的提炼，它们都指向了如何描述案件事实这个问题，对此并不存在一种放之四海而皆准的事实论证规则，需要依靠判断者的理性、逻辑、归纳能力，在一些时候非理性的直觉甚至感性认识（如法感）也会发挥诱导性作用。为了避免人们从不同角度所描述出来的事实出现过大差异，判断者在案件事实建构过程中应以争议焦点为线索，紧紧围绕案件背后的请求权基础规范和裁判要点所表达的内容来展开。
仍以第24号案件为例，结合实践中发生的各种案件，它们与24号裁判要点中展现的事实要点多少有些不同，这里我们主要讨论其中的三种情形。
第一种情形，在具有同一案由的前提下，某些不同点在相关法律上有明显不同的评价。
此时通过相关法律规范和裁判要点的内容，就能够决定该不同点是否能被消除。比如，如果待决案件中当事人“假撞”或“假摔”（通常说的“碰瓷”），此种情形下一个明显的不同点在于受害人一方具有过错并且机动车一方驾驶人无过错，这与第24号中的机动车驾驶人有过错而受人一方无过错形成明显对照。考虑到相关法律例如（《侵权责任法》第26条、《道路交通安全法》第76条）已对这些不同事实作出了不同法律评价，由此可认定这些事实不仅不可在法律上被消除，而且其力量之强足以导致指导性案例中的判决理由无法适用，应认定二者为不同案件。
第二种情形，两个案件的案由不同。
案由的差异体现在它们在关键性事实方面必然有所不同，回顾一下前面提到的邻里争吵所导致的身体伤害，受害人有特殊的体质，也是人身权（身体健康权）受到侵犯，单从这一点上看与第24号案例中的情形十分相似，但侵权法主要解决的是交通事故侵权中的责任问题。虽然二者都属于侵权责任纠纷，但根据目前的案由划分，前者系“侵犯生命权、健康权、身体权纠纷”，而后者属于“机動车交通事故责任纠纷”，严格来讲它们是两大类不同的案件。更重要的是，它们所指向的请求权基础规范也有所不同。另外，据一些学者的研究，实践中有不少医疗纠纷也涉及受害人特殊如何评价的问题，仅就所处理的法律问题来说与第24号案例具有同一性，但是具体案件事实（案由）却存在明显的差异。有的法院明确参照了第24号案例的裁判要点进行类似处理，有些法院则拒绝参照该要点裁判。
这不免让我们联想到本文一开始所提及的亚当斯案，待决案件性质上来看是海上运输服务纠纷，而来源案件一个是旅店住宿服务纠纷，另一个是铁路运输服务纠纷，明显这几个案件也有较大的事实差异，也属于我们这里说的“案由”不同，但是法院最终认定了亚当斯案与旅店案相似，一个是漂浮于海上移动的船舶，另一个是静止不动的旅店，直观上有很大不同，但二者所提供的服务相似，更重要的是它们所面临的争议问题一样，从实质理由的角度来看这种相似性是如此重要以至于可以忽略它们之间的不同点。在普通法中这种例子并不少见，合同纠纷与侵权纠纷的类比，大家最熟悉的莫过于“麦克弗森诉美国别克通用汽车公司案”，波斯纳将其称之为“最平静的革命宣言”，实现了从合同责任向侵权责任的重大转变。
在案例指导制度下，裁判要点所提出的实质理由是“受害人的个人特殊体质并不构成侵权法意义上的过错”，其构成了对《侵权责任法》第26条的价值填补，在医疗损害侵权纠纷中面临的争议问题是同样的，当事人的特殊体质既然不构成侵权法中的过错，就不能以此作为理由减轻医疗侵权方的责任。孙光宁教授表达了类似的观点，实践中“法官们在援引指导性案例第24号的裁判要点时，都有意或无意地回避了裁判要点中的‘交通事故的表述，而突出强调其后‘其特殊体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。这种选择性表述的潜台词，是将受害人之特殊体质的评价问题，扩展到整个人身损害赔偿的一般规则层面上”。最高法院的指导性案例的指导性效力应该是一般性的，对于未来那些类似的案件具有普遍性的效力，如果从实质理由角度认为两个案件的相似性更加的重要，那么可以认定二者能构成实质意义上的相似案件。只不过，在某些扩展适用裁判要点（及其所确立之规则）的情形下，不免会生发错用或滥用之风险。
第三种情形，也是上文提及过的一个微妙的事实差异。
当事人的特殊体质与自身疾病（旧伤、慢性病等）之间的关系，它们是否具有同一性，目前既有法律并未提供一个明确的答案，而实践中的做法也不尽一致，有的法院在宽泛的意义上将它们等同看待，另外一些法院则小心谨慎地在它们之间作出区分。显然，对待它们的态度，将决定着最终相似性的判断。由于受害人个人特殊体质与加害人的侵权行为共同造成或加大损害后果的责任判定，在理论和实践中都存在重大分歧，即便是第24号案例也并未穷尽关于这一问题的所有情形，因此一些事实细节上的不同点的出现，会让类案判断的问题难上加难。
由于相关立法并未对特殊体质进行界定，导致实践中对特殊体质与一些其它疾病之间的辨析变得困难。第24号案例中的骨质疏松显然是一种后天意义上的特殊体质，那么对于先天的过敏体质、先天性心脏病、血友病呢？是否可以认为和骨质疏松一样都有相同的法律意义。比如，在一起交通事故案件中，受害者具有脑梗疾病，被撞伤之后住院后引发脑疝而死亡。这种情况下，脑梗和骨质疏松这两个不同点能否被消除？法院给出的答案是：受害人自身疾病与特殊体质因素相区别，特殊体质因素系个体之间存在的正常现象，相应的参与度不应考虑，本案中受害人自身疾病对交通事故造成的损害结果起到了扩大效应，相应参与度比例的损害后果应予扣除。程啸教授也指出了一些不同点出现的重要性，应在区分受害人特殊体质与损害后果的因果关系类型的基础上具体分析，比如在加害行为发生前，受害人的特殊体质已不可避免地会导致他残疾或死亡，而加害行为的出现仅仅是加速这—个结果的发生。应当根据加害人赔偿义务的意义、目的以及损害的不同类型，分别考虑是否根据特殊体质减轻加害人责任。由此我们看到并不是所有的疾病都可以与特殊体质划等号，在具体的案情下有时它足以能够区分待决案件与指导性案例。
第24号案例借鉴了普通法中的“蛋壳脑袋规则”，但该规则的刚性要求在法律实践中不断被松动，很多国家的法院在实践中会对这一規则的运用施加限制。但同时我们注意到无论是参照还是区分第24号案例时，都已经根据判决理由注入了价值判断。在具体判断受害者特殊体质与损害后果之间因果关系的问题时，应从指导性案例中的判决理由以及法律之目的出发来具体评判，如孙鹏教授所言，“法律上因果关系本非事实上的因果律，而仅系法律政策之考量和法律价值之判断，其核心为在当事人间如何配置责任始符合公平正义、法律目的或当时社会之需要”。简而言之，在判定不同点是否具有不可消除的法律意义时，法官应以指导性案例中的判决理由或裁判要点中凝练的理由作为判断依据，来审视这些相关不同点的加入是否会导致判决理由具有相同的法效果，如果待决案件按照前述判决理由进行处理行不通，则认定该不同点具有重要法律意义不得被消除，反之则可以被忽略不计。基于此，我们就能对两案之间的相似点和不同点赋予明显悬殊的分量，得出它们是类案还是异案的判定。
（二）基于其它理由的通盘考量
案件裁判结论的形成最终依靠的是逻辑和理性的力量，是形式规则和实质理由共同作用下的产物。如果各种可供运用的理由能够融贯一致、相互支持，那么无疑会最佳地证成那个判决。法律规则作为一种排他性法律理由，它以一种全有或全无的方式适用，即规则在个案中要么有效、要么无效，这种特殊的形式性理由是独特的制度性（形式性）权威所赋予的。相比之下，原则、价值、目的乃至政策，是一种实质性理由，在运用中会根据特定的情境被赋予不同的权重，其典型的运用方式是“权衡”，适用某个实质性理由并不必然导致另一个实质性理由无效。在类案判断过程中，我们根据指导性案例的判决理由来比较相同点和不同点各自的重要意义，很多时候为了方便判断者会将裁判要点所固化的理由作为判断依据，以形成相似性能否压倒不同点的结论。
这里的问题在于，相似性和不同点（尤其是后者）在法律意义上的重要依据是否仅局限于判决理由和裁判要点？法官如何看待判决理由之外的规范目的、法律原则、法律价值和一般政策？判决理由或裁判要点本身存在缺陷时该怎么办？在诸种理由之间发生分歧或冲突时应如何协调？类案判断的活动是一个反思性均衡的过程，通过判断标准和实质依据的引入，不断拉近或疏远两个案件之间的距离。某些乍一眼上去并不相似的案件，最终可能被证明就是实质意义上的类似案件;而某些形式上看起来极为接近的案件，可能因为某些细微的差异而最终被判定为异案。
裁判要点是从指导性案例中的判决理由凝练出的，它虽然具有某种制度性的权威，但并非总是一个不败的（undefeated）理由，作为判决理由只有它本身正当时才能保证其实质上的说服力。在实践中，裁判要点可能会出现的问题有：其一，指导性案例的实质理由不再支持裁判要点成立;其二，裁判要点与制定法规则相冲突;其三，裁判要点与法律基本原则相冲突;其四，不同指导性案例的裁判要点之间相互冲突。由于目前指导性案例数量太有限，第四种情形还比较少见。除此之外，还有一种情形值得注意，判决理由本身并不充分，所形成的裁判要点要么较为抽象，要么本身并不充分或正确。比如，指导性案例第89号确立了对于公民自创第三姓的限制，该案件的请求权基础规范是一个概括性条款，即“有不违反公序良俗的其他正当理由”需要类型化和具体化，裁判要点确立的规则是“凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏的做法有违公序良俗”，然而在论证这个裁判结论时法院给出的理由非常牵强、不充分，法院给出的理由是“这种做法会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求”，因而违背公序良俗。这个判断在逻辑上犯了一种循环论证的错误。
在以上这种情形下，判决理由的错误可能导致法律适用的错误，进而造成的是一个有问题的判决结论。如果严格把握公序良俗原则的内涵，指导性案例中所描述的那种自创“北雁”姓氏的行为并不必定是违背公序良俗的，这个判断的得出需要复杂的分析和论证，在此无法具体展开。假设待决案件在案情上和第89号非常相似，但考虑到该指导性案例本身在判决理由上的缺陷和判决结论的错误性，后来的法官可以诉诸规范的目的重新诠释和演绎公序良俗原则，通过引入新的实质理由将两个形式上类似的案件评价为异案，这在技术上也完全可能。指导性案例之所以会产生，正是为了解决相关法律规范在适用中遇到的难题。这些规范要么本身是不确定的或不完整的，指导性案例中的判决理由对特定裁判要点（包括判决结果）的证成，应对批判和检讨保持开放。当它所依赖和提供的理由本身是有争议的或较为抽象时，进一步的价值判断将不可避免。
在判决理由之外的这些实质性理由中，规范目的是论者们经常会提起的概念，它是立法者通过规范适用所欲追求的目标或本旨（point），“文义一般来说是确定‘规范意旨的最重要的‘证据”，在文本呈现不清晰或矛盾时，可从历史、体系等其它渊源中探求目的。在案件比对的过程中，尤其是评判某些新出现的不同点是否难以被消除时，如果通过直接的判决理由难以决断时，则可诉诸规范目的来看其是否能将这些不同点涵盖进来，如果依照目的这些不同点在法律上应被给予不同评价或安排，那么就应以此区分两个案件。如肖尔所指出的那样，类案判断是目的、价值和理论导向性的，除了形式性的规则之外，我们必须从其它一些标准中来抽取这种判断，用来说明哪种相似性是重要的、哪些是可以轻易忽视的。对此最常见的一种批评，会认为目的是一个抽象而又难以捉摸的概念，因为目的可能是多种多样的，从不同的目的可以诠释出不同的判断立场，根据这个目的两个案件可能被判定为同案，而根据另外一些目的又可能会被判断为异案。
面对这种质疑，笔者仍然坚持一种客观化立场，认为规范目的是客观存在的。我们可以通过立法者所直接或间接表达的目的来探明，或者通過立法的内容来推定规范目的。一方面，文义、历史、体系都会形成对目的的制约，亦即目的的探求不是“方法论上盲目飞行”：另一方面，多种目的之间往往有时会出现竞争的关系，此时需要借助于一些标准协调它们之间的冲突，法律的基本价值和原则在这方面会提供不小帮助。比如，学者们常讨论的那个例子，“公园内禁止车辆进入”这条规则具有不确定性，对于标准意义的家用轿车等车辆似乎问题不大，但对于洒水车、电动轮椅等是否算是该规则所禁止的规范就出现了模糊，从立法者想要表达的目的来看，有人认为规范目的是保持公园的空气清新，带有排放尾气的“车辆”就能排除在外，而如果认为规范目的是为了维护公园内的安宁，那么行驶速度快、会造成噪音的“车辆”则可被该条规则排除。在这种情况下，论者们认为规范目的不仅可以确定，就连立法者那个抽象的主观目的都能探明。在笔者看来，我们需要结合制定该条文的历史背景、该条文在整个法律体系中的脉络、这一法律规范表达的价值乃至整个法律体系的基本价值、法律的基本原则来综合把握，在多种竞争性的解释方案中选择那个能够最佳证立该规则的目的。
最后，我们再来谈论一下政策和社会效果的考量。司法判决不是在真空中进行，除了法律理由之外，往往还有考虑道德、政治、经济、社会、政策等非法律性要素。尤其在疑难个案中，这种法外因素的考量就会表现得更明显。我国实践中所贯彻的“法律效果、政治效果和社会效果相统一”的司法政策，就是要求法官在裁判过程中应平衡好这些法律性和非法律性要素。案例指导制度就具有执行公共政策的功能，一些指导性案例的遴选和功能预期本身就体现了很强的政策性意义。比如，指导性案例第23号确立惩罚性赔偿金要点，就是为了贯彻打击假冒伪劣产品的一般政策。与此相应，考量社会效果的例子就更多了，比如于欢案统一正当防卫标准，对于稳定社会秩序具有极为重要的意义。即便对那些本身并不体现政策和社会效果因素的指导性案例而言，在类案判断过程中后案法官也可能会从社会后果或政策的角度否证两个原本看上去相似的案件。
其实，在普通法的实践中，对于政策性要素的考量再为常见不过了，司法是执行公共政策的重要手段之一。另外，受到法律经济分析的影响，实用主义的法官倾向于在个案中适用成本和收益的考量，通盘考量之下如果区别先例或推翻先例能够带来最佳的后果时，后案法官就会倾向于区分或推翻先例。在遵循先例的活动中，法官看上去是在不同的先例案件中进行挑选和比较，实际上却是在不同的利益和政策之间的权衡和选择。因为，遵循先例不过是一种假象，或者是一种司法虚饰。或者借用波斯纳的话来说，类比推理不过是一种修辞，因为律师会按照有利于当事人的最佳政策展开代理工作，而法院也会按照它自己最佳的政策判断来做决定，至于那些看上去好像是依照规则在进行推理的活动与表达，只不过是想掩人耳目罢了。当然随着社会政策和价值的改变，我们在类案判断中也应不断融入这些变化和发展了的实质性判断依据，通盘考量各种理由最终形成一个最佳的判断。但仍应警惕的是，对于规范目的、法律原则和法律价值之外的政策、社会效果等因素的考量，应拿捏好分寸和限度，避免任意以诸如此类的非法律性因素凌驾于法律标准之上，使得类案判断丧失最基本的法律客观性。
四、结论
案例指导制度设计的直接目的就是要实现类案同判，在具体落实“同案”的目标之前需先判定它们属于类案范畴，这是两大法系司法实践中共同面临的难题。从比较法视角看，普通法发展的过程中为该问题的解决提供了一些经验和参照。在我国成文法的框架下，尤其是案例指导制度的背景中，待决案件与指导性案例之间的相似性判断有其自身的独特之处。通过以上讨论，我们发现这种判断活动既不是完全演绎的，同时也不是一个任意的和非理性的过程，它的具体展开仍然要在理性的框架下展开。在将裁判要点、关键性事实和法律争点选定为比较点之后，要从两个具体的层面分别具体展开。判断者首先应以裁判要点作为线索，仔细将待决案件的关键性事实与裁判要点中的事实或指导性案例中的关键性事实进行比对，由此获得一个初步的判断。在此基础上，结合判决理由对两案之间的差异点进行比较和分析，如果通过评价能够证明这些差异之处可以被消除，那么便可证明两案属于类案范畴。除此之外，还需特别注意相关法律的高度概括，且裁判要点或理由本身较为抽象或提供的理由存在缺陷时，应诉诸规范目的、法律价值、基本法律原则、政策乃至社会效果来谋求一个通盘考量后的终局性判断。
