虚拟财产贿赂的刑法规制研究
陈禹衡 贾宗非
摘 要：虚拟财产贿赂行为的产生给贿赂犯罪的相关研究提出了新挑战。对于虚拟财产贿赂的刑法规制，需要厘清虚拟财产贿赂的概念及其具体特征。虚拟财产贿赂有三种类型，分别是金融市场流通的虚拟货币贿赂、非金融市场流通的虚拟货币贿赂以及虚拟物品贿赂，其特征是隐蔽性强、流通性高、追赃难度大。对于虚拟财产贿赂是否入刑，要从文化传统、历史沿革、司法实践、国外经验等角度进行考量，同时要注意对虚拟财产贿赂额度的确定和对现行的司法解释进行完善。
关键词：虚拟财产贿赂;刑法规制;谦抑性原则
中图分类号：D914.392 ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标志码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章编号：1674-9170（2019）06-0040-08
党的十九大以来，党中央坚持“反腐倡廉常抓不懈、拒腐防变警钟长鸣”，对腐败分子重拳出击，但是伴随反腐败斗争进入“深水区”，腐败分子的贿赂行为也变得愈发隐蔽，希望能够“浑水摸鱼”。[1]在这一背景下，虚拟财产依据其拥有的隐蔽性强、流通性高、价值密度大等特征，为犯罪分子所钟情，成为了贿赂犯罪新的贿赂形式和犯罪手段。区别于以往的贿赂犯罪，针对虚拟财产贿赂犯罪的刑法规制目前尚处于空白，需要结合实际情况及国外经验进行分析研究，以期对其未来可能造成的危害做到未雨绸缪。
一、虚拟财产贿赂的概念及其特征
对虚拟财产贿赂行为进行刑法规制首要问题就是要厘清虚拟财产贿赂的概念及其特征，进而在面对这种新形式的贿赂犯罪行为时坚持罪刑法定原则，依据其概念和特征对不同的犯罪行为范式进行区分，以保证刑法的谦抑性。
（一）虚拟财产贿赂的概念
对“虚拟财产贿赂”的概念定义，要考虑到“虚拟财产贿赂”这一词汇是由“虚拟财产”和“贿赂”两个部分组成的，解释“虚拟财产贿赂”的概念需要对二者结合进行考量。“虚拟财产”的定义是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的，既相对独立又具排他性的信息资源。虚拟财产较之传统意义上的财产区别在于其存在于相对独立的网络空间中，用1-0的二进制代码构成其内核，以数字化的形式来模拟现实事物，并且其运行多数情况下并不依赖于其生产平台而具有独立性，甚至可以排他享有。[2]而“贿赂”的定义则较为复杂，既可以将其视为动词，也可以将其视为名词，视为动词时则认为“贿赂”是出于谋取不正当利益的目的，给予国家工作人员或非国家工作人员货物、物品或财产性利益，以获取更大的利益;视为名词时则认为“贿赂”是前者定义中的货物、物品或财产性利益，本文在这里采用动词的说法，认为虚拟财产贿赂是典型的动名词结构。
总而言之，虚拟财产贿赂的概念就是出于谋取不正当利益的目的，以虚拟财产对国家工作人员和非国家工作人员进行贿赂的行为，而此处的虚拟财产，则是将一般意义上贿赂的“货物、物品或财产性利益”以信息数据的形式予以虚拟化呈现。[3]
（二）虚拟财产贿赂的特征
1.隐蔽性强。虚拟财产贿赂受到犯罪分子“追捧”的首要诱因在于该行为的隐蔽性较强，不同于以往的贿赂行为容易在各方面留下痕迹，互联网时代的虚拟财产贿赂隐蔽性得到显著提升，一方面，虚拟财产是具有财产性的电磁记录①，其本身的隐蔽性远高于传统意义上的财产，在大数据技术的加持下，虚拟财产的电子代码可以进行复杂的变化予以隐藏，并且可以混淆在无关代码中给证据搜集增加了难度。[4]另一方面，虚拟财产贿赂所采用的贿赂手段也大大提高了其隐蔽性，虚拟财产贿赂的手段一般不经过实体输送通道，并且可以利用多种渠道进行利益输送，在监管并不严格的网络环境下，虚拟财产转移输送的痕迹很容易被抹去。
2.流通性高。虚拟财产贿赂的特征之一在于该行为的流通性相较以往大幅度提高，以往的贿赂行为由于本身涉嫌违法犯罪，被保护力度较弱，财产的安全性较差。虚拟财产贿赂的流通性较高主要集中在以下三个方面：一是虚拟财产的价值密度大，使得虚拟财产的输送可以以较小的单位进行，不用占据太多的物理空间甚至是网络空间，而越小的单位则意味着被发现的机率越低。二是虚拟财产伴随区块链技术的发展，可以利用安全密钥增強安保系数，获得的虚拟财产赃款在网络安全密钥的保护下几乎无法进行物理破解，所以虚拟财产作为赃款本身就是安全系数极高的“电子财产”。三是虚拟财产贿赂传输通道的保护也进行了加强，在电磁信息传输渠道安全系数极大提高的今天，妄图对电磁信息传输渠道进行破坏几乎不可能实现，虚拟财产贿赂完全可以做到“神不知鬼不觉”，增强了贿赂行为的安全性。[5]
3.追赃难度大。虚拟财产贿赂盛行的另一原因在于其追赃的难度较大，相较于以往贿赂案件的追赃行为，虚拟财产贿赂的追赃难度系数呈指数级增长。“虚拟”一词意味着虚拟财产贿赂与外界联系的窗口是网络空间，在这个“既独立于现实世界又具有实在性的数字化的社会空间”中，虚拟财产贿赂能够巧妙地借助合理的名目来掩盖自己的行为本质，通过迥异于传统贿赂手段的方式进行利益输送，并且改变虚拟财产的呈现形式，借此掩盖其真实目的，并且不易被寻找。[6]除此之外，追赃过程中的赃款额度确定问题在这里也得到了放大，由于虚拟财产的价值确定不在国家公权力手中，在相对密闭的网络空间内，虚拟财产的价值密度是可以人为操控的，其形成的一整套固有的、自发的换算和交易机制并不处于监管之中[7]，犯罪行为人完全可以借助操控虚拟财产价值密度的方式篡改虚拟财产的价值，在躲避刑法制裁的同时也可能将贿赂所得的财产进行隐藏。
二、虚拟财产贿赂的类型
对于虚拟财产贿赂的类型划分，首先应对“虚拟财产贿赂”的概念进行拆分，可以拆分成“虚拟财产”和“贿赂”两个部分，其中后者“贿赂”是一个行为动词，因而无需进行分类，而对虚拟财产贿赂的分类应该根据虚拟财产类型和形态的不同进行分类。有学者依据虚拟财产类型的不同将虚拟财产贿赂分为虚拟物贿赂和虚拟货币贿赂，而本文在这里认为虚拟财产贿赂的分类按照上文中的分类过于粗疏，而应该依据其价值性质和流通性的差异分为金融市场流通的虚拟货币贿赂、非金融市场流通的虚拟货币贿赂以及虚拟物品贿赂。
（一）金融市场流通的虚拟货币贿赂
金融市场流通的虚拟货币贿赂是指利用能够在金融市场流通与兑换的虚拟货币进行贿赂行为以谋取利益，此处的金融市场不一定是传统的具有国家强制力背书的金融市场，也可以是地下金融市场以及网络虚拟金融市场。典型的金融市場流通的虚拟货币贿赂就是比特币贿赂、莱特币贿赂等。对于此类金融市场流通的虚拟货币，虽然国家已经出台相应文件对其流通进行规制，例如央行联合其他部委制定的《关于防范比特币风险的通知》[银发〔2013〕289号]（以下简称《比特币通知》），就对比特币的流通渠道进行了规制，对比特币的流通给予一定的规范，但是在实际中地下金融市场依旧可以使用比特币洗钱，所以比特币具有一定的财产性价值，利用比特币行贿仍然可以达成贿赂的目的。有鉴于此，金融市场流通的虚拟货币贿赂与非金融市场流通的虚拟货币贿赂的区别之处在于前者的流通性远远高于后者，可以流通的虚拟货币具有完整的生产流通渠道，因而可以进行洗钱行为。对于贿赂犯罪而言，兑现的可能性和实现贿赂目的的概率远远高于后者，所以现阶段主要的虚拟财产贿赂行为都是此类利用金融市场流通的虚拟货币进行贿赂的行为。
（二）非金融市场流通的虚拟货币贿赂
非金融市场流通的虚拟货币在发明和诞生之初并非是为了金融交易的目的代币，与其说是一种货币，不如说是一种符号，而且该符号还是用数字代码的形式进行表述，典型的非金融市场流通的虚拟货币有腾讯公司的Q币、新浪微博的微币、百度公司的百度币等。这些非金融市场流通的虚拟货币并没有流通的渠道，只能够在特定的场域环境中发挥价值，因而限定了其流通的范围，虽然是有“货币之名”，却无“货币之实”。在此类虚拟货币贿赂中，行贿人更多是“投其所好”，给受贿者以更加良好的体验，类似于日本刑法中规定的贿赂范围中的“提供方便”，所以对于非金融市场流通的虚拟货币在贿赂犯罪中的性质，应该将其视为财物比较稳妥。对非金融市场流通的虚拟货币贿赂刑法规制的难点在于其涉案的虚拟货币的价值如何确定，在上文的判例中对于Q币的价值认定就有与现实价值失衡之嫌，但是此类货币并没有良好的市场衡量机制，其价值的确定不受市场的调节或者只在小范围的场域内流通调节，如果单纯依赖货币发行公司的规定对价值进行确定，则价值的确定亦有不够客观公正的嫌疑。
（三）虚拟物品贿赂
虚拟物品贿赂主要是利用虚拟物品所具有内容的价值性或者稀缺性进行贿赂，在利益输送之后实现自己的目的。典型的虚拟物品就是网络游戏中的道具，在前文的判例中，对于相关的网络游戏道具也被纳入到判决文书中的行贿对象中，这里的虚拟物品和非金融市场流通的虚拟货币相比较，二者本质上都是一种不具有经济价值的电磁符号，所以虚拟物品的贿赂需要依赖特定的传输渠道才能实施。而此处虚拟物品的价值体现，一方面是由于此类虚拟物品本身所拥有的价值，即内容价值，内容价值则意味着对于受贿者获得了更好的体验;另一方面对于利用此类虚拟物品所具有的稀缺性价值进行行贿的行为，是将由于稀缺性所导致的财产价值进行输送以谋取其他利益的行为，所以对于虚拟物品贿赂的刑法规制不宜认为其仅仅是简单的社会失范行为，其中虽然有隐私的属性，但是本质仍然是公开的有利益的物品，是贿赂行为的新变种。[8]
三、虚拟财产贿赂刑法规制的理论依据
对于虚拟财产贿赂是否应该纳入刑法规制的争议，主要是由于我国对于贿赂犯罪范围限定的相对狭窄，在“性贿赂”等都尚未入刑的前提下，将虚拟财产贿赂这一新兴概念纳入刑法规制的范畴是否为时尚早。本文对此持支持的态度，并且从文化传统、历史沿革、司法实践、国外经验等方面进行论证。
（一）文化传统的角度
从文化传统的角度出发，认定我国虚拟财产贿赂应该入刑的缘由有二：一是我国自古以来就有重廉、崇廉、促廉的优良传统，传统意义上的清官要求做到“两袖清风”，“海瑞们”甚至连当时被默认合理的“冰敬火耗”都分文不取，转换到现代视角，对人情文化的不断批判也从侧面印证了社会对贿赂行为的“零容忍”。有鉴于此，对于虚拟财产贿赂在其出现萌芽状态时，便有声音提出将其视为财物贿赂的行为①，由此可见，将其纳入刑法规制拥有文化背景支持。二是在中国传统的人情社会中，对于“礼物”的概念范围延展地较宽，出于增进双方关系的角度出发，很多“礼物”并非是为了拉进短期的功利性利益，而是出于长久关系的考量[9]，因而很多“礼物”都可以作为贿赂行为的对象。在这一文化背景下，即使是用于娱乐的网络游戏道具也会被认为是具有促进双方长久关系进步的“礼物”，而网络游戏道具确实属于虚拟财产范畴，因而将虚拟财产贿赂入刑有着丰厚的文化土壤。
（二）历史沿革的角度
从历史沿革的角度考量，对于贿赂犯罪的范围，我国的发展趋势是在逐步放宽，将更多的行为纳入到贿赂犯罪的范畴。在1979年《中华人民共和国刑法》中，采用模糊的表达方式将“受贿罪”描述为“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂”，在随后惩罚中写明“将赃款、赃物回收，公款、公物归还”，从而间接解释了将贿赂犯罪的范围设定为“款物”，也就是“财物”。1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，对于贿赂犯罪的范围虽然依旧使用“财物”的表述，但是已经将商业贿赂中的“回扣”“手续费”等纳入其中。2007年两高发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《07意见》）中，将贿赂交易的形式进行了扩张，从而对应不同的交易形式②，促使贿赂犯罪的范围扩充到金钱、用金钱计算的物品、财产性利益。2008年两高发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《08意见》）中，从商业贿赂的角度将贿赂犯罪的范围扩充到财产性利益。在最新的2016年两高发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《16解释》）中，第十二条直接将“财物”规定为“货币、物品和财产性利益”，从而对《07意见》进行了完善。[10]从贿赂犯罪范围的历史沿革来看，贿赂犯罪范围的扩张成为了主流趋势，并且在规范性文件中予以体现并确认，由此将虚拟财产贿赂纳入到贿赂犯罪的范围中，是互联网时代应对贿赂犯罪新形势的应然之举。
（三）司法实践的角度
从司法实践的角度考量在于虚拟财产的财产性价值被承认以及随之而来的涉及虚拟财产贿赂案件的实际裁判，意味着司法实务界已经在某种程度上承认了“虚拟财产贿赂”的存在。在非国家工作人员康某受贿案中，康某在任职多玩信息技術有限公司的项目编辑时，多次收受贿赂累计人民币31909元、1200余枚Q币以及相关的网络游戏道具，从而调整网络游戏视频的排名为相关人牟利①，而在最终的宣判中，要求赔偿32000元，即将1200余枚Q币折算成为相应的金额，这是裁判文书方面承认了虚拟财产贿赂的存在。一方面，虚拟财产贿赂的案件的确存在，并且有愈演愈烈之势，包括比特币、Q币、游戏道具等都成为了虚拟财产贿赂的对象，对其视而不见只会为犯罪分子大开方便之门。另一方面，在实际裁判过程中对于虚拟财产行贿案件的审判仍旧存在很多问题亟需解决，在上述案例中对于虚拟财产价值的认定过程，将1200余枚Q币的价值认定为100余元，这便出现了虚拟财产价值的法律认定和现实价值之间的失衡，这些问题的存在促使着需将虚拟财产贿赂入刑，有助于积累经验和制定规则，最终解决相关问题。
（四）国外经验的角度
国外对于虚拟财产贿赂的刑法规制已经展开，主要是这些国家对于贿赂犯罪的范围采用广义的定义，所以虚拟财产自然也成为了贿赂犯罪的刑法规制对象。保加利亚的官员因收取比特币贿赂而颁发虚假的护照被逮捕，而著名的加密货币投资者Roger Ver也为了推动比特币流通而向济州岛州长“行贿”价值100美金的比特币，并引发了相应的争议。到具体法规方面，《德国刑法典》中将公职人员在履职过程中“索取、接受他人允诺或收受他人利益的”认定为“受贿罪”。美国将受贿内容认定为“任何有价之物”。韩国将虚拟财产认定为“和银行账户的存款毫无差别”。日本将贿赂的对象视为“能够满足人的需要、欲望的一切财产、非财产性利益都包含在内②，因而‘虚拟财产自然而然地便被视为可以贿赂的对象”[11]。
从国外默认虚拟财产贿赂属于贿赂犯罪范围的观点来看，我国也应该将虚拟财产贿赂纳入到刑法规制的范畴，虚拟财产贿赂不同于“性贿赂”，后者更像是一种社会失范行为，而个人隐私、失范行为应该和国家法律相隔，以保证刑法的谦抑性。所以，对于虚拟财产贿赂用刑法加以规制并不与刑法的谦抑性相冲突[12]，并且由于虚拟财产传播范围较广，和国外一样对虚拟财产贿赂用刑法加以规制，无疑是契合《联合国反腐败公约》的要求，与世界各国的反腐工作保持一致。
四、虚拟财产贿赂入刑和刑法谦抑性的辨析
对于虚拟财产贿赂入刑的一大争议点在于将该行为入刑是否会与刑法所秉持的谦抑性原则相冲突，以往的“性贿赂”不能入刑的原因除了其是一种社会失范行为之外，还有一个原因在于将“性贿赂”入刑违反了刑法的谦抑性。①刑法的谦抑性原则②是由于刑法在整个法律体系中的地位以及刑法的严厉性所决定的[13]，起源于近代刑法学鼻祖贝卡利亚提出的“以社会契约论作为刑罚权的根据和约束，从源头上限制刑罚权，主张刑罚对人民的生活尽可能少的干涉”[14]，从而保障“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果”[15]。即使是在网络时代，对于刑法的谦抑性原则依然被提倡和坚持，虽然网络时代各类新型犯罪行为层出不穷，但是有关部门对于其是否入刑依然持有审慎的态度，但是张明楷教授指出“处罚范围越窄越好并不是刑法谦抑性的内容，而应当是越合理越好，保持处理范围的合理性、妥当性”[16]。
本文在这里认为将虚拟财产贿赂入刑是合理的，并且符合对于新型网络犯罪进行规制的发展趋势。一是对于虚拟财产贿赂来说，其犯罪行为构成要件符合多数情况下贿赂犯罪构成要件的要求，仅仅是在犯罪客体方面尚存争议，但是经过上文的分析不难得出，将虚拟财产纳入到“财产”的概念中去加以刑法规制并不突兀，且具有一定的合理性。二是正如张明楷教授所说，我国的刑法应该从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”，因而在互联网时代崇尚多元化的背景下，网络治理愈发精细化[17]，导致对于各个领域的犯罪行为的刑法规制得以逐步完善，此时将虚拟财产贿赂入刑并不违背刑法的谦抑性。三是刑法的谦抑性体现在刑罚制裁方式发动的克制性，即德国刑法学家耶赛克所说的“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在大可能限制的范围内使用”[18]，而将虚拟财产入刑并没有违背这一克制性，其仍旧按照旧有的发动刑罚判定标准，没有降低或提高，亦不构成对刑法谦抑性原则的威胁。有鉴于此，将虚拟财产入刑不仅不违反刑法的谦抑性原则，相反是对刑法规制的有益补充，防止刑法在未知领域的无序状态对整个互联网生态环境发展的破坏。
五、对虚拟财产贿赂刑法规制的补充研究
对于虚拟财产贿赂的刑法规制，在实际的司法规制过程中依旧存在相应的问题，主要集中在贿赂涉及额度的确定以及现行司法解释对于涉嫌虚拟财产贿赂规定不完善的问题，由于虚拟财产自身的特殊属性，导致其在这两个问题上迥异于一般贿赂犯罪的刑法规制。
（一）虚拟财产贿赂额度的确定
虚拟财产贿赂额度的确定困难之处在于虚拟财产的价值不定，导致贿赂的额度难以确定，主要体现在以下几个方面：一是虚拟财产的价值波动较大，受到外界控制的概率相较于一般的财产更高。二是虚拟财产的适用范围相对狭隘，在没有受到市场节制的前提下，其主要用于小范围的交易或者地下金融市场。三是对于确定虚拟财产价值额度的时间节点暂无定论，没有统一的价值认定标准，是按照虚拟财产发行时的价格，还是按照虚拟财产被收缴时的价格，抑或是按照一定时间地域内价格的平均数计算价值额度都没有准确的方法，而不同的算法计算出的额度千差万别，甚至会影响是否构成定罪量刑的标准。除此以外，由于虚拟财产的类型多样，导致不同种类的虚拟财产的额度确定也存在相应的问题，需要对于不同类型的虚拟财产进行具体分析。
1.對于利用金融市场流通的虚拟货币贿赂额度的确定，应该根据金融市场的通行价格进行确定。而选择通行价格的时间节点应该选取在贿赂行为发生这一时间节点，采用金融市场的通行价格来衡量价值，其优势在于能够最大程度地发挥市场的调节作用，虽然多数情况下流通的是地下金融市场，但是采用这一价格相对比较有公信力。选择贿赂行为发生时的价格作为计算标准的好处在于能够最大程度地还原贿赂行为发生时的场景，反映犯罪行为人在贿赂时的心理态度，影响其定罪与否。
2.对于利用非金融市场流通的虚拟货币贿赂额度的确定，在时间节点的选取上，应该和上文的金融市场流通的虚拟货币贿赂额度的时间节点保持一致。但是在价格的判定上，由于失去了金融市场这一外部的衡量标准，如果贸然确定价值难免会有判断失衡的风险，应该参考公司发行价做出一个综合的评估，其中应将此类货币获取的难易程度、可能带来的利益、发行过程中的优惠活动等因素纳入考量范围。
3.对于利用虚拟物进行贿赂额度的确定，应该根据虚拟物的市场通用价格进行确定，在有市场参考价或者网络公司发售价的前提下，结合虚拟物的具体情况，包括附加的价值① 等对虚拟物的价值做一个评估，从而确定贿赂额度。在没有市场参考价或者网络公司发售价的前提下，应该结合一段时间内该虚拟物所处的交易市场的平均价格作为其一般虚拟物的价格，再结合虚拟物的附加价值做出判断，确定贿赂额度。
（二）现行司法解释的完善
对于贿赂犯罪，最近的司法解释性文件是《16解释》，其中将“财物”规定为货币、物品和财产性利益，这固然已经体现了对于贿赂犯罪刑法规制领域的进步，但是并没有对互联网环境下虚拟财产贿赂行为的刑法规制提供政策支持，间接导致了在面对虚拟财产贿赂犯罪问题上刑法规制的乏力。考虑到刑法典不宜频繁的更改，采用司法解释的方法对《中华人民共和国刑法》中有关贿赂犯罪的罪名条款进行完善成为了刑法规制虚拟财产贿赂犯罪的应有之义。在司法解释的完善方面，一是将财物的范围进行说明，提出并包括虚拟财产，进而明确地将虚拟财产纳入贿赂犯罪的对象，避免间接地找寻理论依据。二是在涉及到其他法律修辞的方面，要凸显网络特色，即使是“靓号”这种不具有法律意义上“物的价值”的对象，依旧能够对应相对的价值，所以在司法解释的法律修辞中，要凸显网络特色，避免更多的网络概念上的物品被纳入到虚拟财产的范畴而司法解释却没有规定的情形。[8]
随着反腐力度的不断加大，整体的社会环境对于贿赂行为处于“零容忍”的高压态势，虚拟财产贿赂行为作为一种新的贿赂犯罪行为，应该对其进行相应的研究，尤其是在此类贿赂犯罪相较以往的贿赂犯罪出现迥异之处时，更应从基础理论出发，剖析此类新型犯罪的概念和特征，以及在刑法规制中如何解决已经出现的问题，从而防患于未然，真正做到“有腐必反、有贪必肃”。
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责任编校 ? ?陈 瑶
Abstract： The emergence of virtual property bribery brings new challenges to the study of bribery crime. The criminal law regulation of virtual property bribery should clarify the concept of virtual property bribery and its characteristics. They include three types： bribery of virtual cash circulating in the financial market， bribery of virtual cash circulating in the non-financial market， and bribery of virtual equity， all characterized by their invisibility， high fluidity， and great difficulty in recovery. Whether virtual property bribery should be imposed with criminal punishment should be decided from such perspectives as cultural tradition， historical practices， judicial practices， and foreign experience， and attention should also be paid to the confirmation of bribery amount and the perfection of current judicial interpretations.
Keywords： virtual property bribery; criminal regulation; modesty principle
