浅论域外国家意定监护制度及其镜鉴意义
关键词 老龄化 意定监护 公证机构 大陆法系 英美法系
基金项目：本文系2020年常州市公证协会重点研究课题“构建跨生命周期公证法律服务体系研究”阶段性成果。
作者简介：纪冬梅，常州大学公证研究中心副研究员，常州市金坛公证处主任、公证员。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.251
据2019年1月21日国家统计局最新公布数据统计显示，截止2018年年底我国60周岁及以上的人口已达到2.4949亿人，占总人口的17.9%，相比于2017年年底，我国60周岁及以上的人口为2.409亿人，占总人口的17.3%。上述数据说明两个问题：一是我国老年人人口绝对数量和占比都高，二是老年人口数量、总人口比例的增长速度快。因此，需要对老龄问题予以足够的关注和研究。当前我国为了提升老年人生活的质量以及更好地感受生活的幸福，有关法律制度已对上述问题予以了积极回应，其中《老年人权益保障法》第26条就专门对意定监护制度进行了规定，最新制定的《民法总则》第33条也对意定监护制度的实现方式予以了明确规定，一些地方性法规规章也对意定监护及其实现方式进行了规定 。
随着意定监护制度在社会获得越来越多的认可，通过公证的方式将意定监护中双方或多方之间形成的表意、内容等予以固定也逐渐获得更多的使用。但是，由于法律较为原则的规定和主体之间的差异，使得公证在回应意定监护需求时还存在认识不足不够的问题，本文主要对国外意定监护制度及实践予以评介，以此为我国公证在意定监护制度实践中的作用和方式的完善提供镜鉴。一、大陆法系中德国、日本的意定监护制度
为了更好地适应人口老龄化带来的需要和问题，减少国家公共财政在“法律上照顾”等事项上的开支，德国先后三次對《成年人监护和照管法》进行了修订，并且对“关于预防性措施的意定监护代理权”给予了非常高的认同。在德国，预防性代理权主要指的是成年人能够根据自己的想法和经济实际状况，在自身身心健康的情况下，以书面的形式给予特定人意定代理的权限，从而在自身身心发生变化的情况下，如患有老年痴呆等老年人疾病或者因意外事故而导致自身行为能力丧失的情况下，意定代理人可以对自己因能力不足而不能处理的事物予以必要的管理和处分。 在德国要是想办理预防性代理权的话，从程序的视角看则需要具备两个基本要素：一是当事人必须要办理相应的公证事项。二是需要待法院选定预防性代理人的监督人之后，相应的意定监护代理合同才能够发生法律效力。
从现有的统计数据看，全球范围内来看日本是世界上老年化最为严重的国家，根据日本政府在2015年发布的《高龄社会白皮书》，日本65周岁以上的老年人就已经高达3300多万人，在日本总人口中每四个人之中就有一位65岁以上的老人，老龄化比例高达26%，老年化已成为近些年以来日本政府最为头痛的问题之一。 为了能够有效地舒缓上述问题，日本先后制定了《关于任意监护合同的法律》等，实际上就是以特别法的形式对任意监护进行了制度化处理。在日本，任意监护制度主要指的是在本人具有完全行为能力时，本人可以根据自己的意思自行地选定相应的监护人，可以根据本人的判断授予监护人相应的监护权限。 为了保证本人在产生老年疾病或者身心不具有完全自理能力时，任意监护协议能够顺利地执行，减少监护人滥用监护权限的可能性，日本也从法律程序的角度对任意监护协议进行了要素规范：一是在本人与监护人之间签订的监护协议要产生法律效力，则需要以公证人参与并制作相应的公证书作为强制条件。二是遵循法定公示原则，即必须要由法务局统一登记造册公示，如若没有在法务局进行登记，则本人与监护人之间签订的监护协议则不具有对抗善意第三人的权能。三是设计了双重监督模式以强化任意监护协议的执行，即由任意监护监督人、家庭法院同时作为监督主体。又由于任意监护制度的实行需要具备相应的主客观条件，在日本客观实践上还存在法定监护问题，但即使是在该问题上，日本也仍然奉行本人意志优先的原则，即在任意监护与法定监护冲突的情况下，遵循任意监护效力优先的原则。二、英美法系中美国、英国的意定监护制度
针对于老年化带来的问题，美国主要是在《同一持续性代理权法》对相关问题进行了规定，并且设计了持续性代理权制度，在改法中持续性代理权制度主要实则是，本人可以以书面的形式为自己未来在某个情况下指定代理人，在此可以视为是一种附条件的行为如本人没有行为能力时，由于受到意思自治的影响，改法认为从条件达成之后代理权就不受时间的限制，一直处于代理的状态。总体而言，美国的持续性代理权制度的实质就是代理制度与监护制度相互叠加的合体，该项制度也曾经一度被美国绝大数州所采用。但是，由于实践中暴露出诸多的问题，各个州为了回应社会的具体需要，又不得不制定相应的法律以应对，一定程度上使得该制度不再具有全面的统一性。为此，为了实现该项制度目的在全面范围内的实现，尽量的减少各个州在该问题上的分歧，美国则又于2006年制定了《统一代理权法案》《统一法定授权书法》以及《统一遗嘱认证法典》三部法律，以此来对持续性代理权在实践中发生的问题予以纠正。当前美国持续性代理权制度仍然遵从当事人自治的原则，最为明显的就是体现在代理权生效方面，即其不将公证作为生效的条件之一，但也充分意识到公证的价值，规定经过公证的授权则具有“推定真实”的效果。
英国同样也设计了持续性代理权制度，但其却将公权力的监督作为该制度实现的重要环节，这是英国在监督程序方面与美国最大的区别之所在。所谓公权力的监督，即持续性代理权合同要发生法律效力，必须要在法律规定的保护法院登记后并且要通知授权人的近亲属和利害关系人，同时法律还规定，一旦设立代理权之后，授权人就不能随意地撤回或者撤销代理权。英国早期有关持续性代理权制度的设计实际上是存在诸多不足之处的，如保护法院参与改正仅仅限定在登记过程之中，这其实是不符合持续性代理权制度设计的目的;再比如，英国早期还规定代理人的权限仅仅限定于有关授权人的财产照料而未能将人身照顾包含在里面，这同样是与该制度设计的目的背道而驰的。为了使持续性代理权制度的目的能够更好地实现，英国在进入二十一世纪之后就开始着手相应制度的改革，并于2007年出台了《意思能力法》对既有的制度进行匡正。《意思能力法》主要对授权人意思能力的判定构成要素以及机能测量指标等予以了明确规定，还将授权人的医疗行为纳入代理权范围，扩大了代理权范围，同时也参照大陆法系国家的做法，强化了公权力监督，设计了保护法院和公立监督人制度等，进一步满足了社会对持续性代理权制度的适用需求。三、域外国家意定监护制度的镜鉴意义
从大陆法系和英美法系主流国家有关意定监护制度的设计来看，共通之处就在于越来越重视发挥公权力、公证等在该制度中的作用。全球范围看，之所以重视公证机构在意定监护之中实现中的作用，原因在于公证机构具有自身独特的优势所致：一是与一般的市场化律师事务所及其他社会性机构不同，公证机构具有较高的社会公信力。公证机构实际上是由国家公权力对其予以背书的机构，其往往是以一种独立的姿态来处理当事人之间的关系，是对各方当事人意愿的真实呈现。二是公证机构专业知识方面的优势，意定监护制度主要是本人丧失行为能力后对自身及财产予以照管的制度设计，这意味着监督机构需要开展长期的跟踪监督，公证机构由于自身性质，使得其具备了更加适合该诉求的优势。三是公证机构在服务方式上还具有高效性的优势，公证机构的出证效率就显得极为高效，一般而言，即使是较为复杂繁琐的公证事项，公证机构也能在十五个工作日内办齐相应的公证文书。“作为家事领域的一个新型业务，意定监护公证是开展综合性公证养老的一场修行。” 参照国际的通行做法，公证机构在意定监护制度实现过程中能够在两个方面发挥作用。
公证机构能够在授权人与代理人签订意定监护协议的过程中发挥作用。具言之，公证机构可以从四个方面着手发挥作用：一是在授权人意图设定意定监护时，可以为当事人提供较为专业的法律咨询服务。我国虽然在《民法总则》《老年人权益保护法》等法律法规中对意定监护制度作了规定，但这不代表制度一定能有效的转化为现实。老年人既会因为其自身的年岁等问题，也会因为法律知识的欠缺等，使得其不能充分地了解和保护好自身的权益，此时公证机构就应该发挥好“法律咨询人”角色。二是根据授权人和代理人的真实意愿，公证机构还可以为他们设计相应的具体方案。公证机构在开展具体协议设计时，应该紧紧地围绕意定监护协议中的主体的资格、范围等展开，围绕当事人之间权利义务的内容而展开，围绕意定监护协议的生效条件而展开。一般而言，除法律有强制性规定之外，公证机构不宜对当事人的意愿予以太多的主动干预。三是公证机构在受理当事人意定监护协议时还应履行审查和告知义务，公证机构需要对授权人和代理人的主体资格进行审查，比如授权人是否具有完全民事行为能力，还需要将意定监护协议的内容以当事人能够听得懂的方式予以明确告知。四是公证机构还要在意定监护协议的保管与公示方面发挥作用，为了防止意定监护协议的灭失或者篡改等问题，公证机构还可以根据当事人的申请，为当事人代为保管相应的协议及材料等。同时，在公证机构办结好意定监护协议并出具公证书后，公证机构还可以根据当事人的申请在正式的媒体或平台中予以公示。
意定监护协议产生法律效力后，公证机构还可以继续在资金运用、监督员聘用等方面继续发挥作用。之所以要设计意定监护协议，原因就在于在授权人不能完整地保护好自身合法权益的情况下，利用监护人更好地维护自身人身和财产。具言之：一是公证机构可以根据意定监护协议对资金使用的意向，对资金的使用状况、使用范围及使用效能等予以监督落实。二是公证机构还可以在当事人之间签订意定监护协议时，接受授权人委托，一旦协议具体执行时，为意定监护协议的落实寻找和设置监督人。四、结语
随着我国经济社会的快速发展，人口老龄化问题日益严峻，老年人的养老也越来越成为一个社会问题。构建较为完备的意定监护制度及相应的监督制度，不仅能够解决老年人这一特定群体的问题，也是解决社会问题的过程。目前，在我国意定监护还未能成为法定的公证事项，公证机构仅仅是基于自身的社会责任感在推进相关事宜，这显然不能满足经济社会快速发展和老龄化社会的需求，有必要在相应的法律制度设计中将意定监护构建为法定公证事项，更好地发挥公证机构在老年人养老和老龄化社会中的作用。
注释：
如《上海市老年人权益保障条例》第18条就对意定监护的实现方式予以了规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人，并通过公证等方式予以明确。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”
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日本70%以上的老年人，如何实现居家养老？[DB/OL].https：//www.sohu.com/a/342917549_99947064，最后访问日期2020年5月18日.
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