| 标题 | 罪与非罪视野下假冒注册商标罪的司法适用 |
| 范文 | 谭洋 【摘要】对同一行为做相同评价符合法律的稳定性及国民预期，对同一行为出现罪与非罪评价的差异，根源在于未能理解刑、民规范各自的意蕴及妥善处理两者的衔接。自刑法规定假冒注册商标罪以来，实践中对“同一种商品”“相同商标”的认定和注册商标的保护范围争议较大，出现了对同一行为罪与非罪的评价差异。刑法的最后手段性要求对其所规制的对象所属的商标法给予必要关注，同时刑法有其独立规范的意义，应结合刑事规范的目的对商标法进行解释。因此，名称不同但指同一事物的商品应确定为在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同的商品;相同的商标指在视觉上基本无差别的商标;商标犯罪中注册商标仅包括商品商标和服务商标。 【关键词】假冒注册商标罪;同一种商品;相同商标;注册商标一、同一种商品刑事认定标准的调整 （一）刑事认定标准的由来 权利人的C注册商标核定使用在A（A1，A2，……，A10）商品上，此时行为人构成犯罪的唯一情况是，未经权利人许可在A1～A10中任意一种商品上使用C，并满足相应情节。行为人使用C的所有情况：第一种情况，行为人在B（B1，B2，……，B10）商品上也注册了C商标，使用合法，此即商标注册主义。第二种情况，行为人欲在B（B1，B2，……，B7，A9，A10）商品上申请注册C商标，因为权利人已经在A9和A10上注册商标，申请会被驳回。第三种情况，未经许可在B上使用C，如何判断B与A是同一种商品？只需将B与登记在册的A做比较，若B名称与A相同，当满足数额要求时，构成犯罪;若B名称与A不同，则引发争议，即当两者名称不同时，如何判定两种商品为同一种商品？理论通常是以客观标准为主， 即以《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称《分类表》）和《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）为标准，具体而言，应将涉案假冒注册商标的商品与《区分表》或《分类表》中的商品进行比对。 （二）刑事认定标准的确立 当两者名称不同时，如何判定两种商品为同一种商品？2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）第五条确立的标准是：“在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。”问题关键在于商品名称，而其背后依托又是《分类表》和《区分表》。2014年《商标法实施条例》第十五条指出，在申请商标时，“商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明”，此种情况下权利人注册商标核定使用的商品不在《分类表》中，权利人应当对其商品进行说明，最终核定使用的商品会出现在国家商标局的网站和商标权人的商标权证上，因而当行为人涉嫌在商品上使用权利人核准注册的相同商标时，仍是以行为人生产的商品与权利人核准注册的商品进行比较。 该规定源于《商标审查标准》，国家工商行政管理总局商标局对“名称不同但指同一事物的商品”所包含的两种情况的回应，其认为，“名称不同但指同一事物的商品”具体包括两种情形：一种情形是，虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的，或者说这两件商品实际对应的是《尼斯协定》中同一商品名称。另一种情形是，权利人和行为人各自生产的商品在《尼斯协定》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。 笔者认为，针对第一种情形，应当将行为人的商品和权利人核定使用的商品而非其生产的商品进行比较;针对第二种情形，行为人生产的商品与权利人核定使用的商品在《区分表》中分属不同的商品，基于《区分表》中的商品是相互独立、排斥的，两种商品不应当被认为是同一种商品，此时不适用“名称不同但指同一事物的商品”的判断标准，这并非表明行为人不用承担任何责任，其完全可能因为在类似商品上使用与权利人核准注册的相同或近似的商标，在导致混淆的情况下，承担商标侵权责任。如果《区分表》中的某些商品之间过于类似，应在下次修订中进行改进，因而对于此类情况，不应作入罪处理。应当指出，此刑事认定标准存在以下问题：司法实践中，会经常出现不查明权利人核定使用的商品类别的问题;缺少论证成为常态，大多数判决并未进行说理，直接套用司法解释为常态;仅适用在异名同物上，适用范围极为有限等。 （三）刑事认定标准的调整 基于现行对同一种商品刑事认定标准存在的问题，笔者认为，刑事认定标准应调整为：“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同的商品。原因在于： 第一，2011年《意见》在定义上属于同义反复，故删除相关公众的认识。对事物的界定应从事物本质出发，从内涵和外延方面进行界定，“相关公众一般认为是同一种事物的商品”并未说明同一事物的内涵，构成同义反复，而唯有从主要原料、功能和用途等方面才能获得对名称不同而为同一事物的商品的认定。 第二，相关公众认定的不确定性。从主要原料等客观方面对同一种商品进行认定具备科学性，而相关公众的认识会随着公众的知识结构、范围和数量的不同而发生变化，具有不确定性。 第三，相关公众认定的异化。司法实践中，相关公众的认定发生异化，取而代之的几乎都是公訴机关和法院的认定。特别是，法官在获得对涉案商品和核定使用商品的初步确信后，被告对两种商品并非为同一种商品的抗辩很难获得采信，为获得定罪量刑上的减免，被告经常会在非法经营数额上提出抗辩，实践中被告、公诉机关、一审和二审法院屡屡在非法经营数额上产生分歧，被告在诉讼中的策略也使得法官对同一种商品的认定较少受到挑战。出于司法效率考量，法院会以法官来代替相关公众进行判断，其后果即法院不会对客观方面进行说明，而法官又以自身的经验来判断是否为同一种商品，使得“名称不同但指同一事物的商品”的认定更不准确。 第四，客观方面的认定应为相同而非基本相同。正如起草2011年《意见》的工作人员所言，该意见源于《商标审查与审理标准》，如何理解对于“名称不同但指同一种商品”的定义与《商标审查与审理标准》和2002年最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）对类似商品的定义相类似的现象？笔者认为，2002年《解释》第十一条和商标局认为类似商品应在功能和用途等方面相同，此处的相同应包括基本相同，认定较为宽松，而刑事认定方面，对于功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面，应为相同而非基本相同。刑事认定上应当更为严格，否则会出现：在民事和行政认定中为类似商品，在刑事中反而成为同一种商品的不合理现象。进一步讲，实践中法院应对各个方面（即功能、用途、主要原料、消费对象和销售渠道）履行论证义务，当需要从其他方面，如生产部门和销售场所进行比对时，也应进行充分说明。二、商标法理论发展视域下相同商标刑事认定的调整 （一）刑事认定标准的演变 刑事认定标准包括：足以使人误认的标准;在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的标准，2004年《解释》第八条确立此标准，2011年《意见》予以细化，目前该标准占主导地位，高度近似标准，结构要素实质相同、足以对公众产生误导的标准。 （二）商标法理论发展对刑事认定标准的启示与调整 笔者认为，占主导地位的标准未关注商标法的基本理论，应予以改变。在同一种商品和相同商标的认定上，刑事司法解释实际上借鉴了民事规范的经验。2011年《意见》第五条中“名称不同但指同一事物的商品”借鉴自2002年《解释》第十一条对类似商品的定义，2004年《解释》第八条对相同商标的定义，是对2002年《解释》中相同商标和近似商标定义的整合。 在2002年商標法中，未经许可在“同一种或类似商品上”使用“相同或近似商标”即构成侵权，“混淆误认只是判断商标近似的标准”，2013年商标法引入混淆理论，使得法院和行政机关“不必再通过‘混淆误认—商标近似—商标侵权的烦琐论证，论证其执法结论的合法性了”。“在进行商标相同、近似、商品相同、类似判断时不能考虑混淆可能性的。” 在2002年商标法的视域下，混淆误认是判断商标是否相同的因素，而在2013年商标法下，相同商标的判断剔除了混淆可能性。商标法理论的发展要求对刑事认定标准进行改进，此时“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的标准也应做出调整，应修改为“在视觉上基本无差别”标准，从商标标识本身的音、形和义方面来做出判别，具体判定原则与商标侵权中相同商标的判定无异，包括：以普通消费者的一般注意力为原则，采用整体观察、显著部分观察和隔离观察的方法进行严格判断。所以，2004年《解释》第八条应当修改为“刑法二百一十三条规定的‘相同的商标，是指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别的商标”。三、注册商标范围的确立：商标法和刑法协调性解释 注册商标的范围在商标法中虽无争议，但在刑事领域却屡屡出现不同法院针对同一行为作出罪与非罪的不同评价，出现此分歧的原因在于缺少全局性统筹视角。二百一十三至二百一十五条中的注册商标只包括商品商标和服务商标，理由如下： （一）从罪名、罪状出发 面对如何解释刑法二百一十三至二百一十五条中的注册商标时，法院以商标法的规定来确定其含义，即商标法的规定决定了刑法中注册商标的含义，即因为现行商标法包括四种注册商标，因而刑法二百一十三至二百一十五条中的注册商标应当依据商标法的规定来确定，也为四种。从二百一十三条罪状的描述中可以确定该罪仅包含商品商标。从二百一十四条罪名、罪状可知该罪下注册商标是商品商标。虽然从罪名、罪状中无法推知二百一十五条注册商标的范围，但结合1997年刑法制定的背景可知，1993年的商标法中，注册商标仅包括商品商标和服务商标，二百一十五条下的注册商标至少包括商品商标。 （二）应遵守Trips的最低要求 在文义解释清楚、明白无误时，不应进行论理解释。“根据罪刑法定主义原则，法律解释只是法律意蕴的一种阐发，使之从隐到显。”我国是Trips（贸易知识产权协定）缔约国，Trips第十六条的商标包括商品商标和服务商标，第六十一条指出，应当对具有商业规模的蓄意假冒商标行为进行刑事制裁。因此为了满足条约要求，此时需进行扩大解释，扩大解释“是在刑法文义的‘射程之内进行解释”“仍然是对规范的逻辑解释”“是扩张性地划定刑法的某个概念”“没有超出公民预测可能性的范围”，因而二百一十三至二百一十五条中至少应当有一条对服务商标提供刑事保护。 （三）经济活动的连贯性和刑法的体系解释 从非法制造商标标识、销售该标识、在商品上使用该标识到最后销售附着该标识的商品而言，整个活动具有一致性、连贯性，当然并不是说行为人必须从事所有环节，而是说，刑法应当关注此种经济活动的一体性、连贯性。既然在上文中已经指出：二百一十三至二百一十五条中至少应当有一条对服务商标提供刑事保护，那么从经济活动的连贯性角度和为了实现解释的融惯性，以及从体系解释的角度出发，笔者认为，二百一十三至二百一十五条都应包括服务商标。这既尊重了实际经济活动的基本运行规则，也实现了法律解释的和谐。 （四）谦抑与冲动 刑法具有扩展其边界的冲动，但刑法的威慑性与最严厉性，要求刑法应保持谦抑。从文义解释角度出发，二百一十三至二百一十五条并不包括证明商标、集体商标;Trips并不要求成员国对证明商标和集体商标提供刑事救济;从1997年刑法制定的背景可知，当时商标法并不包括证明商标和集体商标，因而，从刑法应当保持歉抑的角度出发，二百一十三至二百一十五条中的注册商标不包括证明商标和集体商标。 参考文献： [1]王利明主编.民法·侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993：313. [2]逄锦温，刘福谦，王志广，丛媛.《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用[J].人民司法， 2011（05）：19. [3]朱孝清.略论惩治假冒商标犯罪的几个问题[J].法学，1994（02）：20. [4]宋健.划清知识产权刑事司法罪与非罪的界限[J].中国审判，2014（05）：17. [5]涂龙科.假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答[J].政治与法律，2014（10）：56-57. [6]周波.《商标法》修改对商标混淆误认判断的影响[J].工商行政管理，2014（09）：33. [7]王太平.商标法原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2015：288-292. [8]陈兴良.罪刑法定的当代命运[J].法学研究，1996（02）：35. [9]张明楷.罪刑法定原则与法律解释方法[J].华东刑事司法评论，2003（01）：20. （作者单位：中国人民大学法学院） |
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