| 标题 | 公共领域视野下注册商标转让的制度重构 |
| 范文 | 张晓龙 摘要：2019年4月23日新商标法修订中所关注的重点问题之一即对恶意注册和商标囤积现象的回应，具体体现在对于申请人和商标代理机构在申请阶段、异议阶段、无效阶段和处罚阶段恶意抢注商标行为的规制。从本质上说无论是恶意注册还是商标囤积，其最终目的都是通过抢占商标领域的公共资源来进行恶意诉讼或是买卖注册商标。而本次修法中对于注册商标转让制度修改的遗漏，不得不说是一大憾事。因此，以商标法中的公共领域为视角重新审视注册商标转让制度存在的不足，平衡私权保护与公共领域保留、调整效率与公平之间的关系和协调立法体系上的完备，在借鉴美、德和日本各国经验的基础上，通过对《商标法实施细则》第31第2款的修订，形成规制手段上的闭环，从根本上解决恶意注册和商标囤积问题。 关键词：公共领域保留;注册商标转让;重构 中图分类号：D923.43文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）27-0081-06 1 当前注册商标转让制度的弊端 纵观整个商标法的修法过程可以发现，注册商标转让制度并非修法的重点，从1982年制定商标法至今，仅仅在2001年和2013年的修法中有所涉及，分别增加了注册商标转让的形式要件，即转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议;以及对于注册商标转让的限制条件，即对于同一种或类似商品上注册的相同或相近似注册商标的转让和对于容易导致混淆或有其他不良影响的转让方面的限制。①上述条款的修订，充分体现出当前我国注册商标转让制度的私权属性、转让的自由以及对于消费者利益的考量，但却忽略了注册商标其自身所具有的公共属性、权利来源和与其他相关制度的衔接，而间接助长了注册商标的抢注和囤积现象。 1.1 注册商标转让中对公共领域保护的不充分 知识产权学界对于公共领域界定的主流观点认为：“可由社会公众自由使用，并且不受知识产权法保护的部分要素的集合”，其核心功能表现为，为智力活动提供创作、改良、设计等各项行为的智力资源，同时确保获取这些资源不受知识产权及其他制度规范的限制。与版权和专利不同，商标法所保护的并非权利人对于商标本身从无到有的创新，而是基于其对商标的商业性使用而附着其上的商誉，因此，商标法中的公共领域主要表现为能够被用作商标的各类要素、及其组合的范围。随着我国对于商标构成要素的不断增加，从理论上来说商标法公共领域的范围也是不断增加的，但是基于商标自身的要求比如，简洁、便于识别和好的寓意等要求，以及商标法所造成的制度成本，比如先申请制、商标的续展、注册商标的混淆理论和驰名商标的跨类保护等，尤其是对于商标实际使用的缺失使得商标法的公共领域不断被侵占，其增长速度明显超过了商标法构成要素的增长速度，人为地增加了商标构成要素的稀缺性。这也为注册商标的转让创造了市场，纵观当前对于注册商标转让的规定可以发现，我国当前对于注册商标的转让秉承自由转让原则，即商标权人可以将商标和营业一并转让，也可以不连同转让，而只转让商标本身。在此过程中，对于转让形式上的要求表现为，转让人与受让人必须签订注册商标转让协议，并共同向商标局提出申请。对于转让的实质要求表现为，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或近似的商标一并转让。对于转让的限制表现为，转让不得导致消费者对商品来源产生混淆以及导致他人或者公共利益受到损害。从上述规定来看，我国商标法对于注册商标的转让考虑了注册商标专有权人的利益和消费者的利益，但却缺少了对公共领域的考量，致使即便是不以使用为目的的非正常申请的商标只要符合当前的规定就可以作为权利人的一项私权进行转让，可以说与最新修法的目的之一规制商标抢注行为向左。 1.2 注册商标转让中权利基础的缺失 注册商标专用权的权利基础来自于对商标的商业性使用，而不是商标标志本身。换句话说没有将商标标识附着于商品或服务之上进行商业化使用，没有承载任何商誉的标识是没有任何价值可言的。注册商标专用权作为一项无形财产权，如果其没有任何的价值何来转让。仔细分析当前商标法对于注册商标转让的规定可以发现，对于转让的客体只要是注册商标即可，所附加的限制条件也仅仅涉及受让方应当保证使用商标的商品质量、转让方的转让行为应当防止消费者产生混淆等，对于转让的客体没有任何的限制。这样的规定显然具有传统物权法的影子，充分展现了注册商标专用权作为一项私权的属性，但却忽视了有体物的价值或其稀缺性是由其自身所产生的，而类似于注册商标专用权这类无形财产权的价值或其稀缺性则是由法律所创制的，缺失了权利基础的无形财产权就是无源之水无本之木。 行为设置了通过法解释学方法进行分析可知，虽然商标法第42条没有明确规定转让的注册商标必须经过使用，但是在对注册商标转让的限制中暗含了商标必须使用的条件。比如：对于受让人的限制是“应当保证使用注册商标的商品的质量”，如果转让人在转让注册商标时，并未使用过该注册商标何来保证商品质量;对于转让人的限制是“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”如果转让人没有使用该注册商标立法者在法条的设计上隐去了与对消费者可能造成混淆并没有对其从历史角度分析，在《巴黎公约》时期，是不允许商标脱离其经营而单独转让的。 1.3 与相关制度体系化的不协调 当前我国对于注册商标转让制度所存在对于公共领域保护的忽视和权利基础的缺失使得该制度在运行过程中与其他相关制度产生了不协调，主要表现在以下两个方面：首先是规制商标抢注和囤积行为的手段无法形成有效的闭环。纵观本次最新修法，规制恶意注册行为和解决商标囤积问题是其重点之一，通过修改商标法第4条和第19条，在申请阶段为不以使用为目的的商标注册设置了个人和代理机构的新的门槛;通过修改第33条，在异议阶段将不以使用为目的的商标注册行为作为任何人都可以向商标局提出异议的绝对条件之一;通过修改第44条，将该行为明确为商标无效的绝对条件;最后在商标法第68条中明确了该类行为的处罚方法，并针对该类行为人所提起的恶意诉讼，由人民法院依法给予处罚。由此可以发现，最新修订的商标法已经对不以使用为目的的商标注册行为构建了从申请、异议、无效到处罚的一体化规制方法，并针对利用该行为进行恶意诉讼明确了责任，但可惜的是行为人依然可以通过当前注册商标转让制度来牟取不正当的利益，使得在规制该行为的手段出现了“后门”，前述的修法努力只能是事倍功半。其次是与我国当前“撤三”制度的衔接出现断档。注册商标专用权在申请获权之初并未对使用有强制性的规定，這不仅是为满足Trips协议的具体要求，也是出于现实的商业性风险的考虑。为了规制商标注册后不使用的行为，我国商标法第49条第二款明确规定了权利人没有正当理由的连续三年不使用的，任何单位和个人可以向商标局提出申请撤销该商标。虽然表面上来看有使用商标意图的人可以通过向商标局提出申请撤销该注册商标，并且不用顾及一年的期限要求，但是面对法定程序、举证责任和时间成本，其选择该方式的经济成本过高;另外未使用的注册商标虽然缺乏权利的基础，但忽视商业风险等要素完全不允许转让对于权利人来说也似乎过于苛刻，如何平衡权利人与社会公众的利益，构建制度间相互协调的制度安排，也是注册商标转让制度亟待解决的问题之一。 2 公共领域视角下注册商标转让制度重构的理论基础 通过上述对我国当前注册商标转让制度所存在的弊端分析可知，公共领域保护的不充分、转让过程中权利基础限制的缺失与其他制度之间的不协调，致使本次修法无法达到预期的目的，同时也与我国由商标大国向商标强国转变的政策向左。这就需要从商标法公共领域的视角下，对私权与公共利益进行再平衡、调整效率与公平之间的关系，在立法上协调注册商标转让制度与相关制度之间的衔接，使之形成闭环和合力。 2.1 私权保护与公共领域保留的平衡 公共领域保留是知识产权法本身的一项制度需求，当今社会人们的发明、创作等创新行为无一不是站在前人的肩膀上完成的。这种在学习前人知识基础上的再创作和再创造被赋予一定期限的垄断性权利后，还是最终会回到公有领域。因此，公共领域是知识创造的基础，同时也是知识创造的最终结局。虽然对于商标的保护与前述的版权和专利有所不同，但是公共领域保留仍然发挥作用。商标法中规定的商标构成要素，比如：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等共同组成了商标申请注册的公共领域，这些要素及要素组合可能构成的商标数量理论上来说具有无限性，但是基于商标注册要具有显著性和不能引起消费者的混淆以及权利期限的特殊性等法律方面的限制，以及商标选用时自身固有的要求，比如简洁、便于识别和好的寓意等其可选择的范围实际上具有有限性。商标法所赋予的注册商标专用权的本质在于权利人对标识的商业性使用，脱离了使用行为该注册商标专用权将不具有被保护的价值，经过一定的期限，比如超过续展期不缴费、无合理理由3年不使用等该注册商标将会被注销或撤销重新回到公有领域。当然在权利存续期间权利人也可以通过转让的方式将权利转让给需要使用该标识的人，商标法所保护的是在商业领域使用该标识的行为，而不是标识本身。因此注册商标的转让其前提条件应该是已经经过使用并附着有一定商誉的商标，也可以看作是回归公共领域的一种更加简便途径。但是单纯地以营利为目的的商标抢注行为不仅蚕食了商标注册的公共领域，同时也增加社会公众申请注册的成本。注册商标专用权作为商标法中所赋予权利人的一项无形财产权具有明确的私权属性，但其中注册商标专用权转让的权能并未来自于商标法的规定，而是来自于传统物权理论中对于有体物转让权的沿袭。上述商标抢注和囤积现象的出现，其根源在于权利人可以通过抢注和囤积行为获得不正当的利益，手段主要是通过恶意诉讼和注册商标的转让两种方式。这也导致了注册商标转让制度中私权保护与公共领域保留之间的利益冲突。 在重构注册商标转让制度过程中应当重新平衡两者之间的关系。首先，将权利限制作为平衡两者关系的手段。法谚云“有权利必有限制”，从知识产权法的发展历程来看，权利与限制自知识产权法产生之初就有，并且是保证私权与公共利益的主要手段。虽然注册商标转让的权能具有突出的私权属性，权利人是否转让注册商标、将其转让给谁、转让的价金是多少以及何时转让都应有权利人自己决定，但是注册商标专用权作为一项无形财产权又具有一定的公共属性，允许不以使用为目的注册的商标任意转让，不仅与注册制度本身的原义不符，也破坏了注册商标转让的市场秩序，因此具有限制的正当性。其次，限制的客体必须限定在不以使用为目的恶意注册商标的转让。“一刀切”式的将注册商标的转让全部加以限制不具有合法性的基础。毕竟我国当前在商标注册申请方面仍然坚持先申请制，并且在申请注册商标之时仅需要具有商标使用的意图即可，又因为注册申请人在获得注册商标专用权之后，该商业标识是否能够获得商业上的成功也具有一定的风险，一味地要求只有使用过的商标才能进行权利的转让未免对权利人的要求过高。 2.2 效率与公平之间的博弈 纵观我国知识产权法的发展历程来看，效率与公平之间的平衡一直影响着我国知识产权法律制度的变迁。商标法颁布之初人们对于商标是一项无形财产权的意识并不强，市场经济还处于起步阶段，对其市场需求不大，另外对于注册商标专用的保护力度也不大，导致注册商标转让的市场供需关系并不明显。随着近年来人们商标意识的增强，保护标准的提升和市场上对于注册商标的需求增大，原本在注册商标转让制度中所存在效率和公平之间的冲突问题凸显。就注册商标转让制度来说，虽然商标法目前已经进行了4次修法，但实际上只有两次涉及注册商标转让制度，即2001年和2013年。对于注册商标转让限制方面的修改主要涉及两个方面：其一，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让;其二，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。上述修改并未涉及商标法公共领域保留的内容，注册商标专用权人只要符合限制性条件，即便其对于注册商标没有经过使用，仍然可以自由的转让其注册商标并且获得高额的经济利益，这样的规定依旧秉承的是商标法早期立法的“效率优先、兼顾公平”的原则。在2019年最新的修法过程中，不以使用为目的的恶意商标抢注和囤积行为已经引起了国家的高度重视，社会公众要获得与其相同或相近似的商标必须承担该抢注商标高额转让费用，这种情况已经明显与商标法初衷相违背。注册商標转让制度并未对此作出相应的回应，这就导致了注册商标转让制度中公平和效率发生了倾斜，即便注册商标转让具有明显的私权属性，但还是有必要通过增加转让的条件来规制不以使用为目的的商标转让行为，重新平衡该领域内的效率和公平。 2.3 立法体系上的协调 注册商标转让制度的重构不仅要考虑到制度自身的自恰性，更应当保证其在商标法体系下与相关制度构建的协同性，否则不仅可能会影响到其重构的效果，还可能引发制度之间在适用上的冲突。因此，可能涉及以下两个方面：首先，与注册商标申请制度的协调。在注册商标申请阶段，我国并未将使用作为授权的条件之一，只要申请人的商业标识属于构成要素或其组合，符合显著性要求，不与其他在先权利相冲突，并且不属于绝对禁止性使用的标识就可以获得注册商标专用权。这就要区分注册商标转让制度中不使用的注册商标与不以使用为目的的恶意抢注商标两个概念。其中不以使用为目的本身就违反了当前商标法对于注册商标保护的前提条件，而不使用则可能包含有正当理由的不使用，比如基于商业模式的不成熟，产品或服务开发的不成熟等与恶意的不使用两种情况。因此，在对注册商标转让加以限制的应该仅仅是对于不以使用为目的的恶意抢注商标。其次，与注册商标使用管理的协调。我国商标法对于注册商标的使用和管理中明确规定了“撤三”制度，即没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该制度的设立目的在于，其不仅使该商标不产生价值，发挥商标的功能和作用，而且还会影响到他人注册或使用该商标。[1]由此可以看出，对于不使用的注册商标予以撤销必须同时符合两个基本条件，即没有正当理由和连续三年以上，换句话说只要不同时符合上述两个条件，商标本身的权利基础还是存在的，不加区分地限制该注册商标的转让就有过度干预私权之嫌。 3 公共领域视角下注册商标转让制度重构的域外经验借鉴 自上世纪末我国商标的注册量和申请量已经位列世界第一，但是商标抢注和囤积现象严重制约了我国从商标大国向商标强国的转变，其中涉及到注册商标转让制度重构过程中，如何平衡私权保护和公共领域保留的平衡、调整效率和公平之间的关系以及相关制度的协调。“他山之石可以攻玉”，通过总结和分析美国、德国和日本等国在注册商标转让制度的经验可以为我国提供一定的经验可循。 3.1 美国构建注册商标转让制度的经验借鉴 美国作为当今世界的商标强国，其在商标转让方面的规定可谓独树一帜。根据美国兰汉姆法第1060条规定，首先，对于可进行转让的客体来说，不仅已经注册的商标可以转让，甚至已经申请的商标也可以进行转让。其次，转让的形式要件表现为必须以书面协议的方式签订，转让协议的签署可以作为转让协议生效的表面成立之证据，而只有当规定的信息在美国专利商标局登记后，转让行为的才发生效力。再次，对于转让的限制是其重点。商标转让无论是注册商标还是已申请注册的商标，必须连同使用该商标的商业信誉或与该商标使用相关并由该商标所象征的部分商誉一并转让，换句话说，没有经过真正商业性使用的商标时不得转让的，除非转发生法定继承的情况。 从上述规定可以看出，美国商标权获权的高标准，从源头上平衡了私权保护与公共领域保留。虽然美国的商标法接受了先申请制，取消了商标注册申请必须以商标的使用作为前提条件，具有商标的使用意图也可以提出商标申请。但是其在授权条件中，除了已经进行了商业性使用的商标申请人可以根据第1051条（a）款的要求获得商标的注册外，有真诚的意图使用商标的申请人，除了依照第1126条提交的申请外，还必须满足下列两个条件中的任意一个才能获权，一是在其申请被审查的期限内，可以随时修改其申请书，使之符合1051条（a）中的规定;二是在专利商标局向其发出商标的准许通知书之日起6月内，该申请人应向专利商标局提交一份已宣誓之声明，说明该商标已在商业中使用等相关证明。如果申请人有充分的理由，该期限可以进行延长，但总时间累计不得超过24个月，并且每次延长不仅要经过专利商标局局长的审查，还需要缴纳一定的费用。如果在此期限内申请人仍没有提交已宣誓之使用证明，则该申请视为放弃。将使用作为商标获权的实质性条件，从源头上提高了商标获权的时间和经济门槛，使得不以使用为目的的商标抢注行为根本无法获得商标权，通过经济手段解决了商标囤积的问题，净化了商标转让的市场。从美国商标法所体现的效率与公平的价值取向来看，商标法制定之初，在获权领域一直坚持的是先使用原则，只是在2005年修法之后才允许有真诚使用意图的商标申请，并仍然要求商标的商业性使用作为获权的条件，同时美国与日本、法国、德国等多数民法体系不同，商标不可做大概转让，换句话说，在不转让与特定商标相关联的商誉情况下，商标转让是无效的。如果转让者在转让的同时停止使用，则通常造成商标的丧失，这是基于商标的一切权利被认为是以使用而非注册为根基，如果没有发生实际的使用，且至少确立过一些商誉，就没有什么好转让的。同我国相比，其在商标转让中虽然不像我国附加了过多的限制，但是其对于商标使用的坚持，仍然是以公平作为其价值取向，相反我国的注册商标转让制度更加趋向于效率。 3.2 德国构建注册商标转让制度的经验借鉴 德国作为大陆法系的代表性国家，其商标法中关于商标权转让的原则也是在不断变化的。早期与美国较为相似，都坚持连同转让，即商标必须与所属企业的经营一起转让，其目的在于确保商品之品质，维护交易安全和相关公共利益。[2]而在新的商标法中其将商标作为财产标的，允许其进行单独的转让。在商标权转让的限制方面，具体措施表现为：首先，商标的使用不仅是商标权的基础，也是转让的前提条件。商标法第27条第1款中，明确规定“一个商标通过注册、使用或驰名获得的权利，在该商标受保护的某些或所有商品或服务上，可以转让或许可给其他人”。从文义解释的角度可以看出，商标权之所以可以转让，除了来自于注册、使用或驰名之外，必须满足于其附着的商品或服务之上的权利是受到商标法保护的，而对于注册行为来说，其受保护的前提则体现在第26条第1款，必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务之上。其次，对于特殊情况下转让的限制。商标法第27条第2款规定“当商标与商业企业或商业企业的一部分联系起来时，在有疑问的情况下，该商标所产生的权利应该附随所联系的商业企业或商业企业一部分共同发生转移或转让。”此处的“有疑问的情况下”，应该指的是上述商标权利与商业企业或商业企业的一部分相联系，单独的转让行为可能会引起消费者对于来源所产生的混淆可能性，其解决的方式则必须与该商业企业或其一部分一同进行转让。再次，注冊商标权利转让的形式要件。在商标权转让过程中，对于注册商标的转让登记，仅仅需要备案并未涉及到商标局的审核，这从德国商标法第28条第2款的规定即可看出。 从上述规定可以发现，德国商标法虽然一改之前商标转让的连同转让原则，允许商标的自由转让甚至是部分的转让，但是却要求转让的商标权必须受到商标法的保护作为前提，即拟转让的商标权尤其是对于注册取得的权利，必须在德国范围内真正使用于注册的商品或服务之上（除非有不使用的正当理由），获得了商标权保护的资格之后，才可以进行转让。这就禁止了仅仅通过抢注商标或商标囤积行为，而没有实际使用过的商标转让。这样的规定与美国对于商标权利本身设置条件有异曲同工之效，仅仅是时间节点的不同，两者所要达到的目的是完全相同的。 3.3 日本构建注册商标转让制度的经验借鉴 与美国和德国坚持的商标转让必须连同商誉一并转让不同，日本商标法中对于注册商标权的转让并未要求必须连同商誉一并转让的要求，而且如果商标权存在于两个以上指定商品或服务时，可以依每个指定商品或指定服务进行分割转让。对于商标权转让的限制体现在以下几个方面。首先，不允许单独进行转让的商标类型。国家、地方公共团体或其机关等不以营利为目的之公益事业者申请的注册商标、区域集体商标、集体商标等。其次，对于防止因商标转让产生混同的标识请求。该条与我国不允许商标转让产生混淆的规定不同，即使存在混淆的可能性，日本也允许该类商标进行转让，但是必须附加区别性标志，对于该种情况，如果其中之一的注册商标的商标权人基于不正当的目的使用商标产生混淆的话，任何人均有权提出撤销该商标注册的复审请求。 从上述规定可以发现，日本对于商标的转让，尤其是对于未使用商标的转让秉承非常宽松的态度，只要获得了注册除了第二十四条之二中2-4款所涉及到的商标外，其他的不仅可以自由转让而且可以分割转让。之所以不对未使用商标的转让进行限制在于以下几点：首先，日本商标申请量和授予量并不大，决定了商标抢注和囤积现象不明显。自2008年起，日本特许厅受理的商标申请量徘徊在110 000和120 000之間，但是2015年商标申请数为147 283件，较之上年增长了18.4%。虽然之后一直处在上升阶段，但是就申请量来看，2018年最高的月份中仅有11月申请量超过2 000件，这与我国2018年全国商标注册申请量738.95万件相比，可以说是非常小。因此，其商标的抢注现象并不十分明显，因此商标抢注和囤积现象并非其存在的问题。其次，日本商标法第五十二条之二，对于商标转让致使产生混淆的情况给予了非常重的处罚，即任何人可对上述情况提出商标权的撤销。这与美国之前对于商标权转让给予的前置限制不同，日本商标法上的该制度可以视为后置的限制。日本商标注册申请数量的压力较为均衡，这样的制度安排不会对商标权转让的限制产生过多的需求。 4 公共领域视角下重构我国注册商标转让制度的建议 面对当前我国商标抢注以及商标囤积的现象，以及注册商标转让制度中对于公共领域保护的缺失，无论是借鉴美国、德国或者日本的经验，都必须立足于我国当前商标法的立法现状和实际需求。因此，鉴于当前新商标法的修改并未涉及注册商标转让制度的修改内容，可先行在《中华人民共和国商标法实施细则》（以下简称《实施细则》）第31条中增加注册商标转让的限制性条件，力图完善我国注册商标转让制度中对公共利益的保留，形成遏制商标抢注以及商标囤积现象的规制闭环。 4.1 增加提交商标使用证明作为注册商标转让的前提条件 在2014年5月1日实施的《实施细则》第31条第2款中增加“商标注册人应当提交商标使用证明”，使之与“商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标需要未一并转让”共同成为注册商标转让申请的必要条件之一。商标局要对这两个条件进行审查，如果没有提交或提交的证明不实的，由商标局通知其限期改正;期满未改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。这样修改的好处在于，首先，避免对于商标法中其他规定的影响。比如对于注册商标的获取仍然坚持先申请制，只要申请者具有商标的使用意图，符合商标的构成要素，具有显著性和不予在先的权利冲突等条件就可以获得授权，并受到商标法的保护。其次，使注册商标的转让回归商标法的本意。商标法所保护的并非标识本身而是其经过使用所积累的商誉，正因如此，注册商标的转让费用才会高于申请人申请注册商标的基本费用，对于那些没有经过商业性使用或商业上使用不成功的商标来说，权利人通过注销或主动放弃注册商标才是其正当的归宿，这也是商标法公共领域保留的本意所在;对于通过商业性使用而积攒了一定商誉的注册商标权人来说，无论是转让还是许可他人使用，都是其私权的范围，不应加以法律的干预。 4.2 明确提交使用证明期限为转让申请提出之日前三年 从立法的体系化来看，对于法条的修订都不是孤立的，需要和其相关的制度相衔接才能达到修法的目的。因此，对于提交注册商标使用证明的时间上也应当予以考虑。我国商标法第49条第2款明确规定了没有正当理由注册商标连续三年不使用的，任何单位和个人可以申请撤销该商标。该条不仅体现了商标法对于公共领域的保留，对于注册商标权人的限制，同时也体现了对社会公众的要求，即法律不保护躺在权利上睡觉的人。因此，对于注册商标转让中需要提交使用证明也应该考虑到双方的利益平衡，既保护公共利益也不能过分要求注册商标权利人承担过高的义务。基于注册商标的使用也有一定的商业风险，所以将提交使用证明的时间节点设置为自申请提出之日前三年。只要注册商标权人在其提出转让申请之日前三年真正使用过该注册商标，就应该允许其进行商业化的转让。至于其可能存在超过三年未使用的情况，则还是应当交由“撤三”原则来处理。 注释： ①2013年商标法第42条第二款：转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。第三款：对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。 参考文献： [1] 朗胜.中华人民共和国商标法释义[M].北京：法律出版社，2013. [2] 李扬.商标法基本原理[M].北京：法律出版社，2018. |
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