流域立法视角下生态流量保障的制度供给
徐海俊 秦鹏
摘要 生态流量保障的重难点在于流域生态流量不足问题的妥善解决。生态流量不足基于产生的原因可分为“自然型”和“人为型”。“人为型”生态流量不足的根源在于《水法》第4条规定的三生用水关系未得到妥善处理，实质上是水资源分配和管理不合理所致。具体表现为水资源保护理念镶嵌在制度表层、生态流量缺乏核心制度保障、流域规划匮乏强效监督机制、流域水资源分配信息公开不足、末端行政考核制度偏重水质管控、生态用水制度顶层设计与地方实施间落差巨大等。流域立法作为立法体系的中间环节，对上位法具有填补协调功能，对地方立法具有引领指导作用。建议在流域立法过程中，通过制度设计解构流域生态流量保障现存的制度困境，主要包括以下几个方面：一是完成流域特有保护理念到实体制度的转型。二是基于流域生态修复、水资源生态红线管控制度的开展以及有效衔接规划环境影响评价制度的需要，建立生态流量管控指标制度体系不可或缺。三是基于流域规划对三生用水的初始分配性，将生态流量供给纳入流域规划体系中，从水资源分配初始阶段保障生态流量，同时强化流域水资源规划制度的监督机制，健全规划制定的程序性规范，明确科学考察和调查评价人员的构成规则、方式及模式。四是依法加深政府信息公开程度保障公众的知情权、参与权及监督权。五是完善行政考核制度体系强化对生态流量供给的考核。
关键词 生态流量;生态用水;流域立法;流域规划;长江保护法
中图分类号 D99.68
文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2021）02-0183-10 DOI：10.12062/cpre.20200906
生态流量一词的出现是历史发展的产物，亦是人类中心主义理念下失衡的生态环境保护与经济发展的关系促孕的产物，主要源于人类对流域水资源的过度开发利用导致河道缺水，使得流域生态系统退化无法充分发挥河流生态功能而产生。生态流量作为流域治理的重要问题，自1940年代就得到了美国鱼类和野生动物保护协会关注，并提出了河道最小环境流量的概念，此后随着国际研究的深入相关概念大量涌现，如生态流量、环境流量、河道内流量、最小可接受流量等等[1]。自新中国建立后，我国为了发展生产力、解决人民基本温饱、恢复发展经济、提升综合国力等国家目的，兴建了大量的水库、大坝等水利工程，这些水利工程在水资源调配、防洪、灌溉、发电、通航、河道治理等方面发挥重要作用，但是也存在改变江河天然的水文情势导致部分干支流缺水、断流、水体污染严重以及水生态恶化等问题[2]，严重影响河流生态系统功能发挥和生物多样性保护。基于严峻的水资源形势、水生态安全问题，国内学者多着力在自然科学领域研究流域生态流量问题，鲜有从法律制度本身探究生态流量不足的症结所在，因此该研究尝试从我国《水法》《水污染防治法》《防洪法》《水土保持法》及各地水资源、河道及流域管理条例等业已形成的水资源开发利用保护制度体系去透视生态流量不足的病灶所在，同时在流域立法背景下从流域综合管理的角度对此问题进行制度剖析并提出制度供给建议。
1 生态流量的规范解读
我国《水法》第30条和《水污染防治法》第27条都设立了“维持江河合理流量”的法律规定，同时行政法规、规范性文件、标准规范以及流域规划等从各自关注视角和保护目标，对“江河合理流量”概念进行了不同的术语表达。但是，法律概念不同于一般术语表达，“法律概念是法律规范的基础，是进行法律思维和推理的根本环节”[3]。因此有必要将生态流量概念进行梳理规整形成共识性法律概念体系，以便后期的相关研究和职能部门的依法行政及公众权益保障。目前法律、地方性法规、各级人民政府规范性文件及法院判决中普遍使用生态基流和生态流量两词，但法律法规司法解释没有对其进行术语界定。除了《关于做好河湖生态流量确定和保障工作的指导意见》（水资管〔2020〕67号，下称“水资管〔2020〕67号”）、依申请公开的政府信息《长江流域综合规划》（2012—2030年）以及部分国家标准外，多数规范性文件都是一般意义上使用该术语（即将科学术语直接引用转化为“法律概念”），也未对生态基流与生态流量之间的关系做出明确的界定。
基于生态流量研究历史和法律概念的转化路径，其概念的规范解读和相关术语关系判断仍需依赖自然科学的研究。我国对生态流量的研究历史已有40多年，其研究主力以水利水电工程、水文与水资源工程、农业水利工程、水产养殖、环境科学与工程等专业的研究人员为主。根据现有研究成果，学界对生态流量基础理论尚未形成统一的共识，对其概念界定、分类及计算方法也是各持己见。相对具有权威性的基础性共识如下：一是生态流量是一个统称性概念，并非指标确定的单独概念。如陈敏建等[4]认为，生态流量属于多参数问题，其由最小、适宜、洪水期生态流量构成，以上三种生态流量共同构成一个完整的年内河道生态需水过程。对于河流而言，满足最小生态流量是实现适宜和洪水期生态流量的基本条件，三者之间的关系为“最小生态流量<适宜生态流量<洪水期生态流量”。目前生态流量一般倾向指适宜生态流量，如黄强等[5]对河流生态流量的定义。二是生态基流与最小生态流量的概念内涵同义。如陈昂等[6]认为，生态基流是指维持河流基本形态和基本生态功能的最小流量，其与康玲等[7]对最小生态流量的定义同义。
自2006年《水电水利建设项目河道用水、低溫水和过于设施环境影响评价技术指南（试行）》（下称“指南”）规定了生态基流的下限后，我国对生态流量的保障以最小生态流量供给为主。从《长江流域综合规划》（2012—2030年）的内容来看，长江流域控制节点的生态基流指标体系已建立。但是目前长江仍处在“生病”的状态下，部分断面时而出现流量不足或断流，说明仅保障生态基流并不能实现流域生态系统的可持续发展，需要进一步根据不同区域的生态环境状况进行差异化的适宜和洪水期生态流量划定。因此，《水污染防治行动计划》（国发〔2015〕17号，下称“国发〔2015〕17号”）、《关于加强长江经济带小水电站生态流量监管的通知》（水电〔2019〕241号，下称“水电〔2019〕241号”）、水资管〔2020〕67号等对生态流量的划定与实现提出了具体要求，同时水资管〔2020〕67号对生态流量的概念予以明确界定，即是指“为了维系河流、湖泊等水生态系统的结构和功能，需要保留在河湖内符合水质要求的流量（水量、水位）及其过程”。该概念界定属于概括性术语阐释，生态系统的结构与功能实现有多种状态，要达何种状态需要依赖生态环境目标来确定。因此，生态流量并不单指流域管理者为保证流域结构与功能的实现而确定的符合某类指标的流量（水量、水位）及过程，而是对不同生态环境保护目标下必须保留在河道内符合水质要求的流量（水量、水位）及其过程的统称。
自1984年《水污染防治法》第9条将“维护江湖的合理流量”纳入法律体系以来，随着学界研究的深入和生态文明制度体系的建设，环境法律制度体系和司法实践逐步加强了生态用水的法律保障。同时，国家环境治理体系对生态流量重要性的认识趋于系统性，对生态流量的认知形成以下共识：一是生态流量指标的高低关乎经济发展与环境保护的关系，“以水定城、以水定地、以水定人、以水定产”是水资源开发利用的基本框架，有利于推动经济发展与水资源水环境承载能力相适应[8]，实现人水和谐绿色发展。二是通过法律制度确认生态流量的保护价值完善生态环境保护制度。将生态流量作为流域水资源利用红线和工程水量下泄的约束红线，建立全国和流域生态环境保护规划[9-10]。三是构建以实现自然水生态功能为立法目的、以保护优先、预防为主原则为指导的生态流量制度体系[11]。生态流量保障的制度化、体系化是学界和实践部门共同的期待，但是具体如何实践仍须从问题的类型化梳理、现有制度体系所存致因等逐步展开。
2 流域生态流量不足的类型化分析
根据《水法》第4条的规定，流域水资源的用途可分为三大类，即生活、生产、生态用水。在流域水资源总量相对稳定的情况下，三者之间形成此消彼长的动态关系。生态流量是流域生态用水的基本需要，但是随着社会发展自然水成为稀缺资源后生态流量的供给难以得到充分的保障，当下生态流量保障面临最大的困境就是如何解决其短缺综合症。在流域立法的大背景下，我们需要把生态流量供给不足问题进行类型化分析，针对不同类型的问题精准施策。生态流量不足从产生的原因来看，存在“自然型”“人为型”两种类型（图1）。“自然型”生态流量不足是指在正常自然条件下，干旱和半干旱地区流域流量有限的情况下（北方相对明显），在优先保障生活、生产用水需求下造成生态流量供给不足的情况。“人为型”的生态流量不足是指在正常自然条件下，流域流量相对充足（南方相对明显）可同时满足当地正常合理的三生用水需求，但各群体为了更好地发展经济挤占生态用水导致生态流量供给不足的情况。“人为型”和“自然型”生态流量不足的分类具有一定程度的相对性，流域治理中往往是两种类型的生态流量不足问题同时存在，从自然禀赋条件考虑“自然型”生态流量不足在北方更为明显，但这并不能排除北方存在严重的“人为型”生态流量不足问题，如黄河流域的水资源开发利用率高达80%，海河流域的高达106%，远超一般流域40%生态警戒线[12]。因此，“人为型”生态流量匮乏是流域系统治理中更突出的现实问题。同时，“人为型”生态流量不足问题的规制也是域外流域立法的重点内容，如日本《河川法》对生态流量的保障重点在于重点用水主体用水行为的规范[13]。
“自然型”生态流量匮乏是人类生存发展合理需水与生态系统需水之间的矛盾，这种矛盾的消融难以通过流域“带状”资源合理分配实现，而是需要国家水资源“网状”调解分配才可化解（如南水北调工程等）。“人为型”的生态流量不足大部分是由于流域上游区域的社会群体凭借就地就近区位优势超额使用水资源导致下游生态流量不足，如全国近年整改拆除的水电站[14]，大多数都存在生态流量下泄不足或不按规定下泄生态流量的问题。“人为型”生态流量不足一般出现在下游地区，但是也不能完全排除本区域或下游区域自身超额使用流域水资源的情况。1999年世界水日提出“每个人都住在下游”的口号，以期提升公众对上下游水资源使用合法权益冲突的认知，并呼吁平等对待流域上下游水资源使用权[15]。上游地区超额使用流域水资源损害下游地区的资源利益和生态利益，同时导致下游地区生态系统受损、功能和效益降低。从现行流域管理制度来看，流域群体肆意超额使用流域水资源，主要是因为法律制度在水资源使用权方面框定的权利空间存在模糊性或者缺乏第二性法律责任的规定，导致利益主体的违法成本极低[16]。即使越过权利边界实施某些行为也可通过制度缝隙免除责任的承担，因为部分断面生态流量不足或断流并无直接的利害关系人，存在无人提起相关诉讼的可能，因此“人为型”生态流量不足是该研究重点分析回应的问题。
3 “人为型”生态流量不足的制度成因
我国水资源的分配和管理是以《宪法》为首，《水法》《环境保护法》《水污染防治法》《水土保持法》《防洪法》等环境领域法为主，行政法规以及地方性法规等共同构筑的法律制度体系来承担，探寻“人为型”生态流量不足的制度症结需从现行法律制度体系本身来探究。《宪法》第9条确立了我国流域水资源所有权归国家所有（全民所有）的基本制度，具体制度如何运行由《水法》专门规制。《水法》第3条明确规定由国务院代表全民行使水资源的所有权，并通过系列水资源分配制度来保证水资源所有权的行使。《水法》第4条和第21条分别明确了水资源的用途类型和水资源开发利用的基本顺位，形成了“水资源宏观分配包括三生用水，用水位序为优先保障生活用水，生产用水、生态用水兼顾考虑”的用水格局，即：水资源用途分配=生活用水+生产用水+生态用水，用水位序为生活用水优先>生产用水=生态用水。同时，《水法》从初始计划分配的规划制度到终端管控层面的水价阶梯制度进行了制度建构。从宏观制度布局来看，生态用水保障问题已得到基本解决，但是从生态用水制度实践运行来看其仍存在诸多不畅。
3.1 立法理念贯穿的局限：镶嵌在制度表层
立法理念是法律制度体系的灵魂，蕴含在具体法律制度的构造中，立法理念的变迁展现在法律制度的变更中。《水法》《水污染防治法》对生态用水已有制度设计，前者第4、21、22、26、27、30条，后者第30条都与生态用水紧密相关，这些规范从用水关系、用水位序、干旱和半干旱地区生态用水、水电站梯级开发生态用水的注意事项以及水资源调度使用时生态用水的保障等方面对生态用水进行了制度建设，将生态环境保护和绿色发展等立法理念镶嵌在制度构建中。但是，这些法律规范以原则性、倡导性为主，仅能起到引领指导作用，实践中依然存在水电站下泄生态流量不足[17]、工业用水过度、生产用水浪费严重且超标等问题。鄂竟平[18]指出，水利行业在水资源保护、江河湖泊管理等领域出现的大批问题根源在于制度建设滞后，主要表现为少而不够用、老而不适用、粗而不适用、软而不管用。“人为型”生态流量不足的主要原因是《水法》第4條规定的三生用水关系在配套制度建设上未得到妥善处理，实质上是流域水资源分配和管理制度建设不合理的问题。制度建设是事关水利长远发展的根本性问题，生态用水如何保障、具体如何实施，还需要依靠具体化可操作性强的规范来辅助实施。
3.2 规划制度短板：缺乏强效的监督机制
流域水资源规划制度缺乏健全的监督机制。《水法》第14～19条、第44、第45条等规定确立了我国流域水资源规划制度，并确认了流域水资源规划在水资源分配中的基本地位，即其是水资源分配的依据和标准，更是水资源开发、利用、节约、保护等活动的基本准则。流域水资源规划对流域水资源进行初始分配，三生用水的分配比例依其而确定，所以流域水资源规划的科学合理极为重要。《水法》第16条要求规划制定过程中要对水资源进行综合科学考察和调查评价的程序，第17条规定了国家确定的重要江河、湖泊的流域综合规划编制审核程序，但是以上综合科学考察、调查评价及编制完成后的审核批准，对它们的监督均来自行政系统内部，关于外部系统的监督现行法律体系未给予回应。另外，根据《规划环境影响评价条例》第2条第1款和第2条，一是流域、区域综合性规划和专项规划都需要进行环境影响评价，二是对“规划实施可能对相关区域、流域、海域生态系统产生的整体影响”要分析、预测和评估。理论上流域生态流量保障应是规划环境影响评价必须评价的要素，但遗憾的是我国大部分流域完整的生态流量指标尚未科学划定，因此通过规划环评来保障生态用水合理分配目前仅是理论预设，其在规划制定过程中的监督作用是相对有限。
3.3 信息公开制度乏力：公众参与不足
生态用水信息公开有限、公众参与不足。《水法》第44条、第45条规定，调蓄径流和分配水量应当依据流域规划和水中长期供求规划、以流域为单元制定水量分配方案。换言之，生态流量的水量、水位流速及过程的管控也应依据流域规划和水中长期供求规划来确定。目前我国中长期供求规划依法属涉密的政府信息不予以公开，流域规划属于依申请公开的政府信息。这种情况下公众监督的程度和范围有限，公众无法准确知悉全民所有的水资源在初始分配过程中，如何被国家公平分配以保证上下游、左右岸、干支流、上下代等等的资源利益和生态利益。流域规划和水中长期供求规划虽不是法律法规规章，但是《水法》第18条确立了其一经批准必须执行的法律效力，事实上具有准法律规范的效力。即使以上规划针对的主要主体是行政机关而非行政相对人，但是却影响每个行政相对人的利益。作为准法律法规规章却不公开，一方面容易引起行政机关的不作为和权力行使的恣意性，另一方面容易侵害行政相对人的合法权益。
3.4 考核制度缺陷：尚未建立完善的生态流量行政考核评价体系
我国环境行政工作的考核体系是以各生态要素保护目标为依托的评价体系，目前《环境保护法》第26条、《水污染防治法》第6条、《大气污染防治法》第4条、《土壤污染防治法》第5条、《水土保持法》第4条等分别确立了本领域保护目标责任制度和考核评价制度。保护目标责任制度和考核评价制度的核心内容是设定具体的“保护目标”及相关考核指标[19]，各领域保护目标的确定依赖于法律法规将其分解为可具体落实的指标，依赖于各地方人民政府将具体指标层层分解，从而共同作为我国具有法律效力的“环境保护目标”。在水资源领域，国发〔2015〕17号确立的主要指标和《实行最严格水资源管理制度考核办法》（国办发〔2013〕2号，下称“国发〔2013〕2号”）确立的各省、自治区、直辖市用水总量控制目标、用水效率控制目标、重要江河湖泊水功能区水质达标率控制目标等量化指标是对各地水资源保护工作的考核依据。
从考核评价制度与保护目标责任制度的实现过程来看，目标责任制度的实现需要依赖各项指标的确定，而各项指标的实现情况便是考核评价的现实依据，指标的实现程度决定了考核结果的优良等级。因此，指标的确定是实现考核的前置条件，即没有指标便无法考核。国发〔2015〕17号对生态流量提出“完善考核评价体系、维持河湖基本生态用水需求、重点保障枯水期生态基流、科学确定生态流量、在黄河、淮河等流域进行试点分期分批确定生态流量（水位）”的要求，但是并没有设置具体的指标。具体的考核指标和评分细则依据《水污染防治行动计划实施情况考核规定（试行）》（环水体〔2016〕179号，下称“环水体〔2016〕179号”）的附件1和附件2来确定。根据环水体〔2016〕179号第4条第1款确定的考核内容，包括水环境质量目标完成情况和水污染防治重点工作完成情况两个方面。根据附件1《考核指标》，生态流量的考核属于水资源节约保护的内容，在水污染防治重点工作完成情况中。根据附件2《指标解释及评分标准》，一是我国生态流量考核体系尚处在试点中，考核范围仅限在黄河和淮河流域，未形成全国范围内的生态流量管理体系。二是现有考核体系偏重对环境质量目标完成的考察，对生态流量等水资源保护工作重视程度不够。环水体〔2016〕179号第4条第1款确定了“以水环境质量目标完成情况作为刚性要求，兼顾水污染防治重点工作完成情况”的基调，而生态流量科学确定及考核属于水污染防治重点工作项目，中央层面的重视程度决定了其基层保护的严密度，“兼顾”态度不利于生态流量管理体系的建立。三是根据环水体〔2016〕179号的附件1和附件2，除试点地区外其他各地生态流量的保障情况不受行政考核监督，意味着行政机关勤政得不到行政激励、懒政得不到行政惩罚，形成了制度型奥尔森困境。
3.5 生态用水制度实施失序：顶层设计与制度实施间落差巨大
一是《水法》《水污染防治法》等确定的生态用水制度的顶层设计呈现出制度空壳化。一方面，我国1984年《水污染防治法》第9条规定“国务院有关部门和地方各级人民政府在开发、利用和调节、调度水资源的时候，应当统筹兼顾，维护江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水体的合理水位，维护水体的自然净化能力”，其标志着流域流量被纳入法律规制的范畴内。此后《水污染防治法》经过了三次修订，1996年修订流域流量核心内容并未改变，2008年和2017年分别将“维护水体的生态功能”“保障基本生态用水”加入本条中，形成了当下《水污染防治法》第27条生态用水、流域流量制度的核心内容。另一方面，《水法》自1988年颁布实施就对流域流量予以了关注，1988年的焦点在于“下游地区不得设障阻水或者缩小河道的过水能力，上游地区不得擅自增大下泄流量”。2002年修订新增第30条，条文核心内容与1984年的《水污染防治法》第9条相同，2016年修正對该条未进行修改。因此从条文内容来看，《水污染防治法》《水法》对流域流量、生态用水制度的规定并无根本性的差别。经过了将近35年的发展，在基本法场域内我国的生态用水、生态流量制度依然保持在理性地倡导层面呈现出制度的空壳化。
二是在我国现行立法体系下，地方立法对上位法具有细化弥补作用，但是在生态流量保障方面，除了部分地方立法，大多数地方立法基本上保持上位法的倡导基调，并未充分发挥自身立法优势将上位法确定的三生用水基本框架予以制度化，生态流量保障处于制度保障乏力的状态。一方面，从关涉生态流量的地方性法规来看，相关地方性法规有54部，近三年发布比例占60%以上，其中全文使用生态流量术语1次的有36部，使用2次的有14部，其他4部分别使用14次、11次、6次、3次。以上地方性法规呈现出以下特点：①将生态流量明确作为保护对象纳入到了法规保护体系内，用义务性规范重点约束水电站、水库等下泄生态流量不足之行为。②对生态流量的法规保障程度不同。除了《湖北省清江流域水生态环境保护条例》《雅安市青衣江流域水环境保护条例》《定西市河道生态环境保护条例》《云南省楚雄彝族自治州龙川江保护管理条例（2013修订）》等四部地方性法规外，其他大部分地方性法规对生态流量保障的相关配套制度缺乏规定。另一方面，从现行有效的地方水资源管理条例来看，除了《广东省东江西江北江韩江流域水资源管理条例》《成都市水资源管理条例》《峨边彝族自治县水资源管理条例》《海西蒙古族藏族自治州水资源管理条例》对生态流量或生态用水有具体化制度设计，其他条例对此基本保持上位法的条文表述并无其他具体制度辅助实施，导致当下用水格局从《水法》确定的优先保障生活用水，生产用水和生态用水兼顾考虑变异为：优先保障生活用水和生产用水，生态用水兼顾考虑，优先发展经济。总体来看近几年地方立法对生态流量的保障关注有巨大的提升，但是绝大部分仍然缺乏核心的配套制度。
三是制度供给与司法审判的非匹配性。以中国法院裁判文书网的数据来看，涉及生态流量的案例有26例，其中大部分与水电站、水库的生态流量管控相关。尽管这些案件得到法院审理裁判，但是审理过程中存在法律适用困难及其他问题。①存在法律规则供给不足的问题。履行法定职责应当具备一定的物质基础和制度条件[20]，以贵州省清镇市人民法院民事判决书（2015）清环保民初字第16号和重庆市第二中级人民法院行政判决书（2017）渝02行终252号为例。前者法官在证明被告未尽到注意义务时，指出被告突破了生态流量的限制，侵犯了下游用水合法权益。但是，在查找案件适用的规范基础时发现找不到现行法律依据，只能通过行政规范性文件、实践习惯及法律解释来论证被告负有注意义务。后者被告在证明水电站应配套建设生态流量设施的过程存在困难，需要将基本法中生态用水的规定结合规范性文件进行解释使用。②基于生态流量不足引发的局域性生态环境损害，当地居民是否拥有恢复原状的请求权存在法律空白。以浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2018）浙07民终5415号为例，法院根据物权理论、合法行政许可以及合同的相对容忍义务，判决不予支持原告拆除电站、恢复原状的诉讼请求。但是，在合法行政许可条件下生态流量下泄不足导致的区域性生态环境损害，当地居民是否拥有恢复原状请求权应是立法予以回应的问题。整体上，司法实践对生态流量的保障走在立法之前，现行基本法规范体系对生态流量保障有明显的滞后性。
4 流域立法视角下生态流量的法律制度因应
“人为型”生态流量不足的制度内生困境是当下流域治理亟须攻克的难题，流域立法作为流域治理的重要方略，被赋予了破解流域生态流量不足难题的历史使命。但是，在我国阶梯式分层立法体系中，全国性法律法规-流域性法律法规-地方性法规三个层级中跨省级的大型流域性立法极为薄弱，当下流域立法以省市地方性法规为主。同时，在还原主义立法方法论指导下我国采取分散立法模式，形成了环境法与资源法分立、部门主导立法、流域立法零散的格局，忽略了流域生态系统的整体性、系统性之地方实情。以问题集成为导向的流域治理，在流域保护、开发与利用等功能之间的横向连贯性和不同层次、不同要素规范之间的纵向规范连贯性的缺失导致内在的种种紧张与矛盾[21]。以长江流域为例，在《水法》第12条第1款确立的管理体制下，存在央地涉水事权划分的结构性失衡、长江流域机构涉水事权配置的错乱、流域管理与行政区域管理相结合指向不清等内生困境[22]，导致各规划彼此矛盾冲突难以协调、资源利用与污染防治的对峙与分立、水工程管理与水量调度困难、长江流域管理重大事项存在空白、多龙治水等问题[23]。
基于以上现行管理体制之瓶颈、流域生态环境修复的现实需要及流域经济带绿色发展的长遠规划，我国启动了大型流域综合性立法的首次尝试，并于2019年底完成了《长江保护法》草案一审稿，实现了流域综合性立法从立法设想到立法现实的转型。流域综合性立法不仅是对碎片化的单项立法和地方立法进行的立法技术整合，更是对当下流域空间治理的自我调整与超越。流域治理是最需要整体性、系统性思维的典型领域之一，学界期待以整体主义和还原主义立法方法论统筹指导下[24]，通过立法明确流域综合管理事权配置，妥善处理开发利用与保护、流域与区域的利益平衡及法律传承和制度创新的衔接关系，保证水安全、水公平和可持续发展。《关于印发第一批重点河湖生态流量保障目标的函》（水资管函〔2020〕43号，下称“水资管函〔2020〕43号”）指出“生态流量是维系河湖生态功能、控制水资源开发强度的重要指标，是统筹三生用水、优化配置水资源的重要基础，是江河湖泊流域水量分配、水资源统一调度和取用水总量控制的重要依据。”生态流量作为流域健康的基本需要，是新的历史阶段对水资源保护水量之面向提出的要求，流域立法应予以重点回应和关注。流域立法作为立法体系中重要一环，位于中间链接处承接着全国性法律法规和地方立法。流域法作为“补差型+协调型”的综合法，应当根据流域特殊性对流域生态环境保护的重大问题加以规定[25]，特别是上位法的空白之处。
4.1 实现理念到制度的升华
我国七大流域除了基本法视域下的共识性保护理念外，基于各自不同的战略位置和资源价值拥有各自独特的保护原则。以长江和黄河流域为例，中央要求对长江的保护必须坚持“将生态修复放在压倒性的位置”“共抓大保护，不搞大开发”“生态优先，绿色发展”等基本原则;对黄河的保护要求“坚持生态优先、绿色发展，以水而定、量水而行……共同抓好大保护，协同推进大治理”等原则。然而，我国现行涉水基本法的主体制度大部分是在2000—2010年第二次修订时确立，基于当时环境保护与经济发展相适应的基本理念和经济发展优先于环境保护的战略框架下，主体制度的构建以积极保障经济发展为首要任务，将生态环境保护放在次要位置，对生态环境的保护呈现出非系统、非体系化的样态，并形成了“头痛灸头，脚痛灸脚”的问题回应式环境立法制定逻辑，具体表现为现实问题的严重性决定了立法回应之强烈性。如基本法都在高度关注流域水质问题的规制，对水资源保护的另一向度水量缺乏同等力度的关注造成了“人为型”生态流量不足。同时，基于上述理念的影响，现行基本法制度体系难以供给当下流域生态保护理念和水生态环境保护制度的需要，需要调整部分制度以符合流域保护理念和满足流域保护的需求。“通过法律语言的转换，具体化流域安全、流域公平、流域可持续发展的立法价值取向”[26]，实现理念到实体制度的转化亦是流域治理之需。目前生态流量制度尚处在政策层面的试点中，地方立法对其也是倡导式规定并未将其作为应为模式下的行政任务。流域立法应恰逢其时地将试点成功的经验通过立法确认下来完成理念到制度的转型为流域生态保护提供制度支撑。
4.2 建立生态流量管控指标制度
确立流域生态流量管控指标制度是流域水资源生态红线管控制度建设的重要内容。《关于加强资源环境生态红线管控的指导意见》（发改环资〔2016〕1162号）要求“合理设置红线管控指标，构建红线管控体系，健全红线管控制度”，资源消耗上限、环境质量底线、生态保护红线是资源环境生态红线管控体系的重要组成。在流域水资源红线管控体系中，生态流量作为水资源开发利用上线的控制性指标之一，是水资源消耗上限的天花板基准，也是水生态红线管控体系和生态文明建设标准化的重要内容。目前我国基本法尚未将生态流量一词作为法律术语纳入文本表达中，除了部分地方立法，法政策体系和其他地方立法对其的关注重在倡导科学划定和部分地区的试点上。以长江流域已批复的赤水河、沱江、岷江、嘉陵江、汉江、乌江、牛栏江等七条跨省江河流域的水量分配方案为例，现已完成各断面生态基流的确定并适用于管理实践，但适宜或洪水期生态流量管控指标还尚未划定，也就意味着流域水资源开发利用缺乏严格的水资源利用上线。鄂竟平[27]指出我国水资源过度开发利用的根源在于没有以水定需，因此水资管〔2020〕67号要求把水资源作为最大的刚性约束。当下科学合理确定生态流量管控指标并将其纳入法律法规政策体系内，开展适应性管理也是水资源生态红线管控制度建设的核心内容。同时，水资管函〔2020〕43号指出“全国第一批重点河湖生态流量保障目标是相关江河湖泊流域水量分配、生态流量管理、水资源统一调度和取用水总量控制的重要依据”，将生态流量保障目标作为各大流域水量分配方案的刚性约束指标，纳入流域水资源统一配置和管理中，编制全国重要河湖生态流量保障方案，制定重点河湖生态流量一河一策实施方案，也是通过水资源生态红线管控制度的建设保障生态用水的重要方式。
建立生态流量管控指标制度是衔接规划环评制度和流域生态修复制度的客观需要。一方面，《规划环境影响评价条例》作为源头预防环境污染和生态环境损害、提高规划科学性的监督规范，生态环境相关指标的确立与运用与之衔接是法规规范价值发挥的重要环节。根据《规划环境影响评价条例》第2条规定，生态流量作为流域生态系统健康的保障，是规划环境影响评价必须考量的因素，对一项复杂系统性工作的综合评价需要科学合理的数据指标作为依据。生态流量管控指标确定的量化数据作为规划环境影响评价基础数据，更有利于保证规划环境影响评价的客观性。另一方面，生态环境修复关系到生态安全与公共利益的保护[28]，习总书记提出“要把修复长江生态环境摆在压倒性位置”，但是生态修复工作不可能一蹴而就，生态环境修复须坚持循序渐进之原则分阶段开展，即水环境质量保护与恢复、生态需水保障与恢复、栖息地保护与恢复和生物多样性保护与恢复等四个阶段[29]。生态流量保障作为生态需水保障与恢复的重要内容，是流域生态环境修复第二阶段需完成的任务，流域流量充沛至符合生态流量标准是流域生态修复的基本要求。因此，确立流域生态流量管控指标制度是流域生态修复制度开展的基础。在流域立法有条不紊地推进的状态下，科学划定生态流量指标体系与规划环评与生态修复制度相衔接正当其时。
4.3 强化流域规划的监督制度
将生态流量指标体系纳入流域综合规划体系内，加强规划环境影响评价对流域综合规划的监督。一方面，基于《水法》第18条确立的流域规划的法律地位，流域规划在初始分配环节决定了流域生态用水的供给和生态流量的补给状态。若流域综合规划没有将生态流量保障纳入规划体系内，那么以其为依据的再次分配方案就难以将生态流量供給纳入保障范围内。如流域水量分配方案、水中长期供求规划、调蓄径流、水量调度、取水许可等再次分配事项。所以，基于流域综合规划作为流域管理的龙头、各类具体事权的源头以及整个流域法律制度体系的起点[30]，特别是对流域水资源的初始分配性，需要将生态流量指标纳入流域规划制度体系内，并与规划环评制度相衔接，加强规划环评制度对生态流量保障的预防性监督。另外，参照澳大利亚现行《水法》的规定宜将生态流量管控指标明确纳入流域规划中。该法明确将流域规划作为一项具有特定法律效力的立法文件，并在其强制性目录中将生态流量作为关键要素予以规定，以期保证生态用水的供给。
明确科学考察和调查评价人员的构成规则、方式、模式，对调研结果进行科学审核，加强规划制定过程中的程序性监督。《水法》第16条第1款规定，规划制定过程中要对水资源进行综合科学考察和调查评价，具体由县级以上人民政府水行政主管部门会同同级有关部门组织进行。水资源综合科学考察、调查评价的结果是开发、利用、节约、保护、管理水资源和防治水害的现实依据，科学考察和调查评价的目的是全方位客观地掌握水资源的自然状况、开发利用现状以及未来的变化趋势，并精准识别水资源开发利用中现存问题，为规划的合理性、科学性奠定丰富的现实基础。但是，对综合科学考察和调查评价团队的人员构成、考察方式和调查模式相关法律法规政策并没有规定，而人员构成、考察方式和调查评价的合理性与科学性，都会影响结果的客观公正性。“都柏林原则指出，水资源的开发利用与综合管理应以共同参与为基础，包括政策制定者、各层面规划者和用水户的参与。只有当利益相关者成为决策过程的一部分时才是真正意义上的参与”[31]。欧盟2000/60/EC《水框架指令》明确要求流域规划制定、审议及修订过程中包括用水用户在内的各利益群体要参与其中，允许主张不同利益诉求的公众、利益相关者评议和参与公共决策甚至是法律创制，方有可能抑制科层官僚制的过度过滤或限制，并提升治理规则的正当性与合法性以及制度能力[32-33]。水资源的综合科学考察和调查评价是一项专业性强、涉及利益主体复杂、难度系数较高的工作，应委托或组建具有高度中立性的专业团队负责以保证三生用水的合理保障，并对调研结果进行科学审查，以强化规划制度信息基础的可靠性，同时加大规划制定过程中公众的监督力度。因此，通过我国流域立法适宜将流域规划的监督制度予以补充完善。
4.4 加强政府信息公开制度
加深水资源相关信息公开的程度，强化公众通过信息公开方式对流域水资源分配与保护工作的参与及监督。《保守国家秘密法》《政府信息公开条例》等法律法规共同决定了我国政府信息公开的范围与深度，政府信息公开与信息保密一直处于此消彼长的状态，而政府信息的公开程度和方式直接影响公众对政府行政行为的监督。不合理的信息保密为特殊利益集团滋养了肥沃土壤，使民主过程中的公众参与大打折扣，也使得公众无法形成对政府滥用职权的监督制衡机制[34]。承前文所述，流域规划和水中长期供求规划之公开性直接影响公共利益的保护[35]，流域规划和水中长期规划作为水资源初始分配的准法律依据，其公平性、合法性、正当性应受公众监督，而其有限公开或不予公开意味着其分配的合法、公平、正当性有限接受或不接受公众监督。有限接受或不接受公众监督，一是与《政府信息公开条例》确立的“公开为原则，保密为例外”的基本原则精神相悖;二是根据《保守国家秘密法》第4条、第11条第3款、第15条、第18条的规定，政府信息的密级、保密期限及知悉范围并非一成不变而是根据情况变化予以调整，因此流域规划、水中长期供求规划的公开性应该是根据实际情况予以调整，而非一成不变不受监督，作为准法律文件它们的运行自洽须根据社会发展的实情予以适时调整[36]。三是参照域外流域立法先例，澳大利亚2007年《水法》第27条规定墨累-达令流域规划由流域管理局在官方网站发布公示与众;欧盟《水框架指令》共同共識第46条、条文第13条第6、第7款规定流域管理规划应在本指令生效之日起最近9年予以公示且应在最近的15年及其生效后每6年进行审查与更新。以上域外立法确立了流域规划的可公开性和可接受监督性，而我国以长江流域综合规划为首的流域规划依申请公开或依法适当范围的不予以公开，在信息公开程度上存在不确定性。信息公开的不确定性意味着公众在这个领域的相关权利保障的不确定性，更意味着缺乏实质性和持续性的公众参与[37]。信息公开程度与公众在水资源分配使用方面的参与权、知情权及监督权保障息息相关，流域立法作为基本法的补充，对法律适用链条上存在的不确定性应予以适当填补，进一步强化包括流域规划在内相关信息公开亦是流域治理的需要。
4.5 完善行政考核制度
改变对水污染防治重点工作完成情况考核的兼顾基调，将非试点区域的生态流量指标纳入流域行政考核指标体系，加强对水污染防治重点工作完成情况的考核力度。一方面，水作为关系人类生存发展的基础性自然资源和战略性经济资源，具有“量”和“质”的基本属性。环水体〔2016〕179号第4条第1款确定的兼顾基调，是单向度保护水资源“水质”之顶层水资源保护理念引领的结果。但是，水量之多寡、水质之良次、水生态之优劣都直接影响水生态系统的健康和人类生产生活用水的供给，因此流域综合管理的对象不是割裂的水质、水量及水生态而是流域生态系统的整体。基于流域治理、水资源保护的地方实情及域外流域治理先例的镜鉴，水资源保护须水质、水量、水生态三者并重。行政考核制度作为监督行政工作的利器，应当将水污染防治重点工作情况放在与水环境质量目标完成情况同等重要的位置并予以合理的行政绩效考核。落实“水利工程补短板，水利行业强监管”的治水总基调，需要加强对水污染防治重点工作情况的行政考核力度。另一方面，基于国发〔2015〕17号对生态流量的倡导性规定和行政考核体系完善的要求，环水体〔2016〕179号的附件1和附件2设置了具体的考核指标和评分细则，生态流量试点的考核被分布在“水资源节约保护”项内，与水资源节约、水功能区限制纳污制度建设及措施落实、水源地达标建设等共同构成水资源节约保护考核的重要内容。目前生态流量考核的地区仅限于黄河、淮河流域生态流量试点地区（山西、内蒙古、河南、陕西、甘肃、青海、宁夏、江苏、安徽、山东），以上地方水源地达标建设分值为4，生态流量试点分值为1，其他地区水源地达标建设分值为5，生态流量并未在考核指标体系内，即除了试点地区，其他地区生态流量保障情况不受行政考核。水资管〔2020〕67号提出“强化监督考核，建立河湖生态流量评估机制，将河湖生态流量保障情况纳入最严格水资源管理制度考核”，《长江保护法》的立法实践为其他大型流域的综合立法开启了先河，流域生态流量指标体系一经划定完成，流域立法宜将其与流域行政考核制度衔接起来。以生态流量指标作为该项内容的行政考核基准，将生态流量指标的达标情况进行考核评价并以评价结果作为奖惩依据，通过行政考核机制倒逼相关职能部门积极保障流域生态流量供给以破解制度型奥尔森困境。
5 余论
在宏大的生态治理体系中，生态流量保障仅是流域整体系统性治理的微元素，但其与流域治理体系的制度群紧密相衔。生态流量保障是流域系统治理、整体性生态修复、生态用水保障、生态红线管控、生物多样性保护以及生态文明建设等的重要内容[38]。《长江保护法》作为我国大型流域立法尝试为生态流量的法律保障提供了制度契机，也为其他流域立法和地方立法在流域治理制度构建提供了法源支撑。除了七大流域，我国其他小流域众多，其他小流域生态流量保障需要地方立法进行规制。地方立法健全流域治理体系的内容主要包括：一是根据水资管〔2020〕67号提出的“合理统筹三生用水”基本原则，调整当下失衡的用水格局，保证《水法》已确定的用水位序，纠正当下错位的用水位序。二是确立生态流量保障相关制度，加强司法审判的立法制度供给。如生态流量动态监测与预警制度、以生态流量保障为首要条件的水资源统一调度制度、以生态流量为基准的水资源生态红线管控制度、以衔接三同时制度的生态流量泄放设施配套建设制度、以生态流量保障为重要内容的绿色监督考核制度、以生态流量下泄不足为主线的法律责任制度等。三是以生态消费、节约集约利用为核心理念构建节水制度体系，加大节水型社会的建设力度。水资源的生态消费要求个体的消费行为要控制在水资源环境确能承受的范围之内[39];水资源的节约集约利用要求水资源使用量的合理降低和社会整体性使用效率的有效提升[40]。根据“节水优先、空间均衡、系统治理、两手发力”的治水思路，践行水资源的适度、公正、责任消费，减少生活、生产用水的浪费并提升生活、生产用水的循环利用率，对生态用水的保障至关重要。
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（责任编辑：李 琪）
