宅基地“三权分置”的理论研究与法律思考
关键词 宅基地 “三权分置” 资格权 使用权 流转
作者简介：马旭琴，渤海大学，研究方向：土地法。
中图分类号：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.308
宅基地问题是农村土地管理中的一个难点，也是关系到民生的核心问题。在2018年中央一号文件中，将宅基地上的权利由“两权”变为“三权”，新增的第三项权利称为“宅基地资格权”。宅基地三权分置在我国尚未能以立法的形式确立，对权利名称的表达及权能结构的配置也未明确规定，而资格权作为一种新型的第三权利对其性质更需要深入研究。本文尝试在整理和总结学者观点的基础上，结合现有的法律规定对重点问题进行分析并提供一些理论参考和立法建议。一、 宅基地“三权分置”的权利名称
岳永兵提出“配给权”的说法并将其引入宅基地三权分置当中，他主张将宅基地取得资格权从使用权中分离出来单独设立配给权，形成宅基地所有权、配给权和使用权的三权分置。宅基地配给权与承包权相似，只是获得宅基地的资格，并不是真正的财产权，另外，根据获得宅基地使用权的方式不同将配给权分为配给权Ⅰ、配给权Ⅱ、配给权Ⅲ。[1]目前，配给权这一说法尚没有足够的实践来支撑，其能否作为一项独立的权利以立法的形式确定下来还有待进一步探索。
席志国认为农村宅基地“三权分置”可以参考承包地“三权分置”的思路，他主张应当在原有宅基地使用权的基础上再创设一项新的用益物权，同时借鉴地上权制度进行重新构建，从而形成集体土地所有权、宅基地使用权和地上权的三层次权利结构模式。[2]
宋志红通过区分两种不同的情形而产生了两种表达，一是出租作为一种债权性流转方式，宅基地上的权利配置结构表述为“农民集体所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地租赁权”;二是权利分离后转让作为一种物权性流转方式，宅基地上的权利配置结构表述为“农民集体所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地用益物权（社会主体宅基地经营权）”。[3]
夏沁主張将农民的身份属性从宅基地使用权中分割出来，由成员权来保障农民的身份性权利，从而更好地促进了宅基地使用权向财产权属性回归，因此，夏沁认为宅基地“三权分置”权利配置表述为“宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地成员权”。[4]正是因为农村集体成员身份的存在，法律上才规定农民无偿且无期限的享有土地使用权，所以，成员权是宅基地“三权分置”中必不可少的权利配置。
总的来看，上述学者的观点都在宅基地集体所有权不变的前提下，或通过取消宅基地使用权来创设新的权利，或从宅基地使用权中割离出来新的权利，或在不动摇宅基地使用权的基础上进而创设新的权利。在现有法律框架下，《土地管理法》中规定，宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有，《物权法》第十三章对宅基地使用权进行了专章规定，由此可见实践中对宅基地所有权和宅基地使用权的法定名称已经固定，一旦改变只会增加立法成本，而宅基地资格权实际上是从宅基地使用权中剥离出来的，不宜单独设立，所以只需根据农户转让宅基地的具体法律行为，将这一新权利表述为宅基地抵押权、宅基地受让权等更加合适。二、宅基地资格权的性质
刘锐认为农户资格权是新创设的权利种类，但实质上与农户土地承包权类似，均属于集体经济组织成员对承包地或宅基地的分配取得权，他主张对宅基地资格权的定性应尽可能地不触及现行农村土地制度的基本结构和既有概念，这样才能符合改革的意图。[5]农户资格权本质上属于成员权的组成部分，其不宜与集体土地所有权等其他权利并列于宅基地“三权分置”的权利结构中。
李凤章、赵杰从限制宅基地使用权自由转让的背景下界定资格权的性质，主张在保留宅基地使用权不变的同时，分置出次级使用权，并允许该次级使用权自由流转，则宅基地资格权只是宅基地使用权人在让渡有期限的土地使用权后，对原有宅基地的剩余权。[6]资格权并不是新概念，它只是将纠结在一起的成员资格和宅基地使用权分成了彼此独立的权利，这不仅保障了农民的基本居住权，也实现了宅基地使用权的自由流转。
宋志红认为拥有宅基地分配资格权的农户，并不一定实际上享有宅基地使用权，因为宅基地使用权的取得还需要有农村集体经济组织实际分配宅基地的行为存在才能实现，故资格权只是农户取得宅基地使用权的前提条件，而非宅基地使用权的组成部分，基于此可以将资格权理解为农民基于其成员资格而专享的宅基地使用权。同时，宋志红主张资格权是宅基地分配资格和宅基地使用权结合产生的，是对农民宅基地权益的总称。
韩文龙、谢璐认为资格权属于农民集体成员权基础上派生出的一种社会保障权和发展权，这种权利是农民基于国家相关的法律规定所获得的，[7]目的是为了保障农户的生存基本需求，解决农村土地资源配置的效能问题。
总体来说，以上学者分别主张的是分配取得权、宅基地剩余权、成员资格权和社会保障权。《土地管理法》第六十二条规定，依据一户一宅的原则，农户可以申请无偿取得宅基地使用权。宅基地使用权的取得必然以农户具有分配资格为前提，农户按照《户口登记条例》的规定完成登记获得合法“身份”，才能享有集体组织分配利益的资格，因此，将宅基地资格权认定为以身份权为基础的一种分配请求权更加准确。
三、 宅基地使用权的流转
（一）限制流转
王利明教授认为宅基地使用权虽然是一项财产权利，但是具有一定的身份性质，是一种成员权，自由转让不符合其固有属性，只能在成员集体范围内进行自由转让。[8]一方面宅基地使用权的自由流转能使农民实现土地上的经济利益，但更重要的一方面农村宅基地作为国家为了保障农民基本生存权利而设置的一项权利，其是有别于城市土地的，因此对其进行限制流转是符合我国国情的，在一定程度上也是具有现实意义的。
刘守英是从社会风险层面来分析，中国土地制度的功能之一就是稳定社会、稳住农民，土地制度保证农民不失地、不失所，因此，在宅基地制度的财产性与政治稳定性、资源稀缺性及社会公平性之间，从政治的考量来看，当对政治稳定和社会公平的考虑占很高的权重时，就得优先牺牲其财产性和效益性了。[9]为了维护农民最后的生活保障，限制宅基地使用权流转是具有一定的可行之处的。
孟勤国认为宅基地使用权是对农民的最低生活保障，历史无数次证明失地农民必然会对社会造成巨大的破坏，没有人能否认宅基地政策对农民有着至关重要的保障作用。中国人多地少，从源头上就注定了宅基地供应是紧俏的，基于宅基地“生存必需品”的属性，不能采取价高者得的竞价拍卖模式，因此只能平均分配。[10]所以，从宅基地使用权本身的属性来论证，限制宅基地使用权流转是符合逻辑的。
（二）自由流转
龙开胜认为宅基地使用权流转问题的处理既要能够有效解决宅基地高效利用问题，又要保障农民宅基地权利不受侵犯。《土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，宅基地使用权无法入市流转交易，这显然不利于农民土地权益的实现。在现实中，宅基地使用权的实际权能已经扩张，如“地票交易”“宅基地置换”均反映了宅基地使用权成为了一种独立交易的权利客体。[11]
韩玉斌认为国家限制宅基地使用权的让与固然有利于加强农村的住房保障，但在市场经济体制下， 农村宅基地的存量和沉淀必将使其使用价值和交换价值不能完全实现，宅基地的使用权能、收益权能和处分权能得不到充分实现，宅基地使用权的物权效能必将大打折扣，因此，迫切需要给农村宅基地使用权人以较大的自主和自由， 在保障村民住房分配的基础上，赋予农村宅基地使用权人以较多的权利内容和较大的自主支配空间。[12]
秦小红认为随着农民自身保障能力的提高和社会保障体系的不断完善，允许宅基地使用权流转的观念会越来越受到重视。之所以会出现自由流转和限制流转两者的冲突，原因在于权利逻辑和权力逻辑所预设的流转风险不同而形成的，前者要求赋予农民更多的财产性权利，后者是在确保农户住房福利的前提下主要考虑农村耕地红线问题。[13]农民作为一种理性的人，能夠正确判断土地流转可能带来的风险，因此放开流转不会必然带来不可控的社会风险。
总的来看，以上学者分别围绕农民的基本生存权、社会稳定性、土地的利用效率及流转产生的风险来论证自己的观点。现行的《土地管理法》第六十二条规定，农村村民建设住宅使用原有宅基地和村内空闲地。可以看出，在集体土地上建设住宅的主体只能是村民，即宅基地使用权的申请主体有身份限制，但流转受让的主体法律并没有明确规定。《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家规定，对于宅基地使用权流转问题也没有明确具体的态度。在此，笔者认为应该逐渐适度放开法律对宅基地使用权流转的限制，做到不浪费一分一毫土地资源，增加农民的财政性收入才是切实之道。四、结语
农村宅基地“三权分置”改革是继承包地“三权分置”改革后农村土地产权制度的又一次重大创新。关于宅基地分置后的“三权”，本文重点讨论的主要是宅基地资格权和使用权，有些学者在探讨资格权的过程中忽略了结合农村当地的文化传统、村民的内心意愿等实际状况来探讨，甚至急于分离宅基地权利而导致宅基地的基本属性丢失;学界大部分都是以农村、农民的权益为直接核心来讨论土地流转问题，而其紧密伴随的城市问题却谈之甚少，这并不符合城乡统筹发展和城乡一体化道路的要求。因此，这场土地改革虽然表面看似是农村土地的问题，但不能仅仅局限于农村地区的情况，必须将农村土地问题与城市土地发展趋势以及整个国家、民族的利益紧密结合起来，才能体现改革真正的价值所在。
参考文献：
[1]岳永兵.宅基地“三权分置”：一个引入配给权的分析框架[J].中国国土资源经济，2018（1）.
[2]席志国.民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究[J].行政管理改革，2018（4）.
[3]宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论，2018（4）.
[4]夏沁.农村宅基地“三权分置”改革的立法实现[J].地方立法研究，2018（4）.
[5]刘锐.夯实权利基础 加快制度供给—谈农村土地“三权分置”如何落地[J].中国国土资源报，2018年2月1日，第5版.
[6]李凤章，赵杰.农户资格权的规范分析[J].行政管理改革，2018（5）.
[7]韩文龙，谢璐.“宅基地三权分置”的权能困境与实现[J].农业经济问题，2018（5）.
[8]王利明.物权法论[M].中国政法大学出版社，2003.
[9]刘守英.农村宅基地制度的特殊性与出路[J].国家行政学院学报，2015（3）.
[10]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论，2005（4）.
[11]龙开胜.宅基地使用权制度改革的现实逻辑与路径选择[J].社会科学家，2016（2）.
[12]韩玉斌.农村宅基地使用权立法的价值选择[J].西南民族大学学报（人文社科版），2005（5）.
[13]秦小红.经济法视域中的若干涉农制度研究——基于对农民理性的分析[D].西南政法大学博士学位论文，2014.
