超过退休年龄劳动者的工伤权益保护研究
关键词 超过退休年龄 工伤 问题 建议
作者简介：姚军，江苏师范大学法律硕士研究生。
中图分类号：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.306一、问题的由来
随着老龄化社会加速到来，我国老龄人口正在急剧增加，据有关部门统计，到2050年预计我国老龄率将达25% 。而随着人们对更优质美好生活的向往与追求，更多超过退休年龄者会继续工作。随之而来的超过退休年龄劳动者的工伤权益保护问题也日益突出，不能享受或者享受工伤待遇时会遇到各种障碍的情况频发。二、超过退休年龄劳动者工伤权益保护存在的问题
（一）司法和劳动行政部门对工伤认定的前提标准不一
这一问题在司法方面表现为，对于劳动关系是否为工伤认定前提的裁判不一致，有裁判观点认为，动关系存在是工伤认定的前提 。认为只有劳动关系存在，劳动合同才能签订、保险费才能缴纳等，才符合劳动行政部门设置的工伤认定前提条件。也有裁判观点认为劳动关系不是认定工伤的必要条件，只要在工作中受伤都应受到工伤保险的保护，至于双方劳动关系并不在审查范围 。甚至有观点认为，可以由劳动者选择追究侵权责任或适用工伤保护 。同时由于对《劳动法合同法》与《劳动合同法实施条例》规定的“劳动合同终止”的条件——享受养老保险待遇或领取退休金的与超过退休年龄的应当哪个为准的理解不同。司法与劳动行政部门在工伤认定中，对于是否应以构成劳动关系为前提观点不一致，前者认为是否为劳动关系不影响工伤认定，而后者则依据严格的劳动关系前置为认定标准 。认定标准的不一致，导致各地司法裁判结果不一，司法与劳动行政部门在认定工伤上，也时常出现冲突。
（二）劳动关系规定不明确理解认识不一
首先，超过退休龄者能否成为劳动关系的主体争议不断。一种观点认为，超过退休年龄的劳动者不能成为劳动关系的主体。因为虽然宪法赋予每个公民劳动和休息的权力，而法律、法规也规定了劳动者退休年龄，只有法律规定的年龄范围内才是适格的劳动者，而且劳动者享受了退休金或养老保险待遇，已经可以保障其基本生活，不应当是《劳动法》保护的对象 ，不再是劳动关系的主体。另一种观点认为，超过退休年龄仍然是合格劳动者。宪法和法律仅规定了最低劳动年龄，而作为权利的休息，超过退休年龄劳动者可以自由选择的。笔者认为，《宪法》对公民劳动的规定，既是权利也是义务，即每个公民必须劳动且通过劳动保障其生存，但休息作为权利公民可以放弃。而且《劳动法》也仅规定了劳动年龄下限，并未限制超过退休年龄继续劳动。即使《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》规定享受退休金或养老保险待遇后不能签订劳动合同，但是原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的规定》第13条规定已享受养老保险待遇的人员可以被用工单位聘用，而且应与其签订书面协议，明确约定工作内容、报酬、医疗劳保待遇等权利义务，从中可以看出其仍是适格的劳动者。而且随着国务院关于高级人才可以延迟退休的政策出台，国家层面也支持超过退休年龄继续工作，当然认可其劳动者的身份。
其次，对于超过退休年龄劳动者与用人单位的关系规定不明确，理解认识不一。《宪法》赋予每个公民劳动权力和义务，《劳动法》仅规定了最低劳动年龄。而《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条“劳动合同终止”的规定又容易产生歧义—达到退休年龄并不一定享受退休金或养老保险待遇，由此超过退休年龄继续劳动者的劳动关系认定，产生了诸多理论。如基于“从属性” 性理论的劳动关系说。基于《劳动法》与《劳动合同法》规定下折中的劳务关系说，基于实用主义的社会保险待遇挂钩说 ，定位低于劳动关系高于一般劳务关系的特殊关系说 ，严格依照法律规定的非法用工说。笔者认为，《宪法》《劳动法》并未禁止超过退休年龄继续劳动。而且劳动关系本质的“从属性”理论已成为通说，而超过退休年龄者与用人单位在人身、经济上的从属性也无可置疑，因此超过退休年龄者与用人单位形成的仍为劳动关系。不能仅以其享受养老保险待遇或退休金，或以是否能获取工伤保险待遇，就定性为劳务关系或特殊关系，甚至认为《劳动法》不予保护的关系。
最后，“已享受养老保险待遇”的规定含糊不清。最高人民法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（以下简称解释三）第7条规定，已享受退休金或养老保险待遇者与用工单位发生纠纷而起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。此观点是在现有法律规定下的折中解释，但是随着我国基本养老制度的全覆盖，形成了公务员、事业单位养老保险、企业退休职工养老保险、城镇居民基本养老保险和农村居民基本养老保险在内的养老保险体系 ，那么，退休后享受以上保险待遇是否都可以看作是“享受养老保险”？且最高人民法院[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进程务工农民因工伤亡的應否适用请示的答复》中明确，进城务工的农民工，在工作时间因工作原因受伤的适用《工伤保险条例》的有关规定，也显然有点逻辑不通，而且对享受城镇居民基本养老保险待遇的应当如何认定仍然模糊。
（三）现行工伤保险制度的不足
首先，现行的《工伤保险条例》对保费缴纳的规定过于刻板，不适应时代的发展。我国现行工伤保险缴费规定，工伤保险要与养老等保险一并缴纳，而且退休人员不能缴纳。这直接导致超过退休年龄后的人员无法享受工伤保险。
其次，现行《工伤保险条例》规定，在规定时间内提交劳动关系、因工作受伤等证明材料，再由劳动行政部门予以认定。依照现有的法律规定，超过退休年龄劳动者不能与用人单位签订劳动合同，且所签订的合同也很难被认定。劳动行政部门以法定年龄作为标准一刀切的做法 ，既不合理也不能保障超龄劳动的正当权益。三、 完善超过退休年龄劳动者工伤保障的建议
（一）加强理论研究、统一司法与劳动行政部门裁决理念
加强对于劳动关系与工伤认定的理论研究，明确劳动关系是认定工伤的前提条件，树立工伤保险是保障处于劳动关系中的劳动者的理念。笔者认为，工伤保险是以保护劳动关系中的劳动者而存在的，以其认定劳动关系，显然本末倒置 。而《劳动法》和工伤保险以保护劳动者为宗旨，只要是处于劳动关系中的劳动者，都应当得到保护，但如果劳动者在为自己劳动中受伤，显然也不应当由社会和工伤保险为其承担风险。由此统一标准，超过退休年龄劳动者与用人单位之间的具有劳动关系，应当是工伤认定的前提。由此统一司法与劳动行政部门对工伤裁判标准，明确超过退休年龄的也应当受工伤保险保护理念，更好维护超过退休年龄劳动者的工伤权益。
（二）完善立法、统一各方对劳动关系的认识
首先，完善《劳动法》对于劳动者年龄的规定，学习借鉴国外赋予超过退休年龄劳动劳动权利的做法 ，在劳动法中明确赋予超过退休年龄劳动继续参与劳动的权力，而且用人单位在雇佣时不得歧视，让超过退休年龄而愿意继续劳动者，成为真正的劳动关系的主体。
其次，统一劳动关系认识，超过退休年龄者无论是否享受养老保险待遇，只要其仍然領取雇佣单位的工资，从事用人单位指定的工作，都应当认定为劳动关系。同时废止《解释三》中以是否享受退休金或养老保险待遇，而区别对待超过退休年龄劳动者的劳动关系的司法解释，摒弃以能否实际获得劳动保险待遇而认定劳动关系的实用主义司法理念。因为目前我国的养老保险已经实现了全覆盖，只是多年以来的双轨制导致的养老金的差距仍然没有平衡，但是不能因此就否定了各种养老保险对于生存权的保障。
最后，修改《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中关于劳动合同终止的规定，赋予超过退休年龄劳动者与用人单位签订同等的劳动合同的权力。而且超过退休年龄的劳动者均不但可以签订劳动合同，还应当一视同仁，不能区别对待。
（三）改革完善工伤保险的相关规定
工伤保险虽然是严格依照《劳动法》在养老双轨制下制定的，但是其制定的初衷，是为在工作中受伤的劳动者提供保险兜底，避免其因伤致贫或因伤返贫。所以如笔者前述，可以通过立法赋予超过退休年龄劳动者缴纳工伤保险费的权利，立法改革工伤保险费缴纳制度，废止五险一金必须一起缴纳的规定，借鉴德国、日本、我国台湾 地区等地做法，结合《社会保险法》的相关规定，强制超过年龄劳动者缴纳工伤保险费，但是可以适当提高自己缴纳部分的比例，既赋予其工伤保险权益，又平衡用工单位的利益。而工伤认定程序的复杂，提交材料的反复，认定标准的较高，也是导致超过退休年龄劳动者工伤保险保障困难的原因。简化证据材料提交即认定程序，超过退休年龄的劳动者只需要提供劳动合同，或者能够证明其存在事实劳动关系的证据材料，劳动行政部门就应当予以审查。同时降低工伤认定要求，适用普通劳动者同样的认定标准，让超过退休年龄劳动者，都能够享受工伤待遇。四、结语
超过退休年龄劳动者继续劳动将是大势所趋，通过立法或司法解释保护，统一工伤保险和认定标准理念等，尽快解决其工伤保险的问题，充分保障其劳动权利，更好的为超过退休年龄劳动者提供保护，更好为经济社会的发展提供助力。
注释：
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五规的建议》载新华网http//news.xinhuanet.com.fortune/2015-11/03/c-1117029621-3.htm，2020年1月10日访问.
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广东省2008年出台《关于适用、若干问题的指导意见》规定：用人单位在聘用超龄劳动者时以其是否享受养老保险待遇或者退休金作为界定双方之间用工关系，领取了养老保险或者退休金的为劳动关系，反之为劳务关系。
上海市劳动和社会保障局2003年出台《关于特殊劳动关系有关问题的通知》明确：特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的劳务关系以外的一种特殊用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动关系或不符合劳动法律规定的主体条件。
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德国《促进老年工作就机会业法》、台湾地区“就业服务法”、日本《老年人雇佣安定法修正案》及美国《高龄工人福利待遇法案》均明确规定超过退休年龄劳动者享有劳动的权力。
德国《工伤保险法》、日本《劳动者灾害补偿保险法》、台湾地区“劳动保险条例”均规定了存在劳动关系的超过退休年龄的劳动者，仍然可以享受工伤保险待遇。
