出卖个人银行卡后侵吞卡内钱款的定性
邵立
关键词银行账户 占有 盗窃
案情回顾：被告人魏某在陕西省西安市雁塔区看到收购银行卡的广告后，于2017年7月3日办理了一张农业银行借记卡并以150元的价格出售给他人。
2017年7月11日，浙江省建工集团有限责任公司上海分公司遭到电信诈骗，将96万元人民币汇入被告人魏某账户。当天，涉案账户被通过网银转出人民币5000元。
2017年7月12日，被告人魏某与被告人高某某、屈某通过电话银行查询，得知上述银行卡账户内有95.5万元的存款余额。同日，被告人魏某通过手机银行将上述银行卡挂失。此后，三名被告人通过补办身份证件，补办了借记卡后将钱款取现、转账并瓜分。
法院经审理后认为，被告人魏某、屈某等人结伙，采用挂失后补办银行卡的方法侵吞钱款，非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应当以盗窃罪定罪处罚。
就本案三名被告人的行为定性，检、法、辩三方共出现过三种观点。一种观点认为应以诈骗罪认定，理由是三名被告人在明知银行卡里的钱款来路不明、根本不属于自己所有的情况下，以非法占有为目的，向银行挂失、重开新卡，期间向银行隐瞒了银行卡违法出卖、卡内资金不属于自己的真相，虚构了银行卡丢失的事实，导致银行陷入错误认识，补发新卡从而占有卡内钱款，应以“三角诈骗”予以认定。另一种观点认为应以盗窃罪认定，理由是三名被告人在“买卡人”“实际损失人”不知情的情况下，以非法占有为目的，采用挂失等手段转移卡内钱款属于以秘密方法窃取他人财物的行为。最后一种观点认为应以侵占罪认定，理由又有两种：一种理由是银行卡所有人为被告人魏某，且由于银行卡密码没有被修改，被告人魏某对自己名下银行卡及账户始终具有实际控制力，无论银行卡基于何种原因发生占有和使用的变动，都不能改变魏某对其账户的占有、使用的状态，不能改变魏某对其内钱款的处分能力。一种理由是对自己名下银行卡账户内的不明款项，持卡人自身应具有保管的义务，可以将钱款视为保管物。被告人侵吞钱款拒不归还的，可以成立侵占罪。一、三名被告人的行为不构成侵占罪
根据刑法学学说，侵占罪侵害的法益为财物的所有权、财产性利益的所有以及委托关系。故侵害的法益不包括占有。根据法律规定，侵占罪的对象为代为保管的他人财物、遗忘物和埋藏物。其中代为保管的他人财物应是双方具有保管委托关系下的他人财物，如委托代管、委托代购关系、租赁关系、借用關系、担保关系、委托运输关系等具有事实或法律上的支配关系，并排除无因管理物。如果行为人侵占无因管理物，只能按照民事不当得利来处理，不能以刑事犯罪认定。本案中，被告人魏某将卡卖给他人，但没有变更密码，且自行预留了手机号，其对银行卡账户内的资金自始具有存在瑕疵的控制（和电信诈骗分子共享控制、处分），被害单位的钱一经转入账户，即为魏某所占有，但绝不能据此就认为被告人构成侵占罪。构成侵占罪的观点只注意了财物占有人，而没有看到财物本身的性质。三名被告人和被害单位互不认识，甚至都不知道对方的具体存在，当然不可能存在被害单位委托三名被告人保管钱款的情形。那么，行为人对进入账户内的莫名钱款予以占有是否属于无因管理？我们认为，银行账户内的钱款在没有提现、转账等情形下，保管、管理方为银行，持卡人只有在对账户内款项不予处置的消极行为，或者是将款项提现后自行采取有效措施妥善保管的积极行为的情况下才属于“无因管理”。被告人魏某在看到小广告后倒卖银行卡，可以确认其对对方进行违法犯罪具有概括性的明知，后通过其本人预留的手机号及密码查询到进款，即与另两名被告人合谋后通过挂失、补卡等方式予以侵吞。三名被告人主观上具有非法占有的目的，客观上具有侵财行为，侵害他人财物所有权，不能构成民法上为他人利益而对他人财产进行管理的无因管理。二、三名被告人的行为不构成诈骗罪
本案三名被告人的行为均不符合诈骗罪的犯罪构成。首先，本案无证据证明三名被告人与电信诈骗分子属于共同犯罪，无法以诈骗共犯认定。其次，亦不宜用“三角诈骗”进行认定，理由如下：第一，本案的特殊之处在于犯罪人是“欺骗”银行处理自己名下银行卡账户内的财产，和一般“三角诈骗”犯罪人诈取他人单独占有财产的情况有所区别，尤其和诉讼诈骗的有重大不同。诉讼诈骗是犯罪人以捏造的事实提起民事诉讼进而非法占有他人财产或者逃避合法债务，其“诈骗”的是法院据以做出对其有利的裁判，受骗的是司法裁判者。司法裁判活动具有规则、原则适用的法律强制性和自由裁量主观性相结合的特性，一方面需要法官负担严格的审核义务、法律适用责任以及强大的心证能力，一方面本身还具有双方举证、质证、辩论等用以加强裁判合法性、合理性的程序保证措施，这和银行业务员仅仅依据规定和简单手续办理的业务活动有巨大差异。而对本人名下的账户，银行的安全审查义务只需依据本人有效身份信息、完整正确密码即可，这里不宜对银行的审核义务做出过高要求。我们认为，不宜将社会观念中的“受骗”和犯罪构成中的“受骗”完全等同。银行依照规定为银行卡账户本人办理相关业务，不属于诈骗罪中的“受骗”情况。第二，根据“三角诈骗”理论，要求受骗人（处分行为人）和被害人之间具有一定的关系。此种关系，在学理上存在三种理解。一是阵营说，即受骗人事实上接近被害人的立场。二是权限说，即受骗人具有为了被害人而处分财产的权限或地位。三是效果说，即受骗人处于可以使被害人财产转移发生法律效果的地位。第一种学说只在不处罚盗窃财产型利益的行为的刑法体系里才有应用价值，且在实际操作中对手骗人属于何种阵营难以把握。第二、第三种学说认为受骗人具有替受害人处分财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。该权限和地位，就可以综合以下因素判断：是否为财物的占有辅助者、转移财产行为是否得到社会一般观念认可、是否经常为被害人转移财产、是否属于同一阵营等。由被害人之外的其他人所实施的转移占有的行为，只有可以视为“基于被害人的意志”的行为时，才肯定存在处分行为;即便客观上具有处分权限，但受骗者没有意识到自己占有了相应财物时，也不能认定其处分了财产。而本案被害单位和被告人开户行之间不存在任何关联，也没有再该银行开户存款，不存在钱款保管、处分授权的可能。银行服务直接对象就是被告人，其无义务审查被告人账户资金来源，不能苛责银行未尽审慎义务。另外，从犯罪构成的因果关系看，被害单位的财产在被第三人欺骗汇出后就已经失控，不是因为银行的补办行为而导致失控。银行的相关行为和被害单位的损失没有直接的因果关系，故本案不能以诈骗罪认定。
三、三名被告人的行为构成盗窃罪
我们认为，本案中被告人魏某、屈某、高某某以非法占有为目的，转移占有了银行账户内不属于自己的数额巨大的钱款，且该转移占有不被他人所知晓，属于秘密窃取，应当以盗窃罪定罪处罚。就三名被告人的行为构成盗窃罪，也存在几个理论问题需要解决。
第一，有观点认为，盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。我们认为，刑法意义上的占有在于确认财产被现实控制支配的事实，刑法的规制对象为不法侵害占有的行为。刑法意义上的占有应包括共同占有，即对于和他人共同占有的财物，未经他人同意而使用秘密手法转移为单独占有的，可以构成盗窃罪。本案中，被告人魏某为贪图小利，将本人申领的银行卡转卖给电信诈骗分子，应视为交付银行卡占有支配权的让渡。（在无证据证明其事先即具有假意卖卡、实际意图进行“黑吃黑”构成诈骗罪的情况下，应视其将银行卡全部使用权有偿转移给他人）涉案银行卡及密码被电信诈骗分子控制，其实际占有者为电信诈骗分子，而银行卡账户仍实际属于被告人魏某。虽然双方均不属于完全占有，存在占有瑕疵，但双方对账户内的钱款均为实际占有状态。被告人魏某在不被对方知晓的情况下，伙同他人以挂失银行卡的方式解除了电信诈骗分子对卡内钱款的占有状态，并通過补办新卡的方式将钱款置于自己的完全支配之下，符合盗窃罪的行为特征。
第二，本案另一个争议性的问题是三名被告人的行为是否属于秘密窃取他人财产。就盗窃罪是否需要行为人取财具有秘密性，目前刑法理论上存在争议。根据我国刑法理论通说，盗窃罪的本质特征是以秘密手段窃取他人财物，该秘密性只要行为人自认为被害人没有发觉即可。本案三名被告人采用电话挂失、到银行柜台补办新卡，虽为公开施行的行为，但可以依据通说认定三人转移财产的行为属于自以为他人不知情从而构成秘密窃取。有观点认为，如果被害单位及时通过措施查询到钱款流入被告人魏某的账户，即已清楚钱款所在（类似眼看着自己的财物被对方转移），三名被告人实际上也明确知道被害单位通过账户查询可以锁定自己（类似明知对方已经发现自己）仍然实施了本案的转移财产行为，这种情况下就无法再以通说的“自以为被害人没有发觉”来认定被告人构成盗窃罪，甚至可能造成“法无明文规定不为罪”的结果。这就造成两种情况下被告人的行为都是相同的，造成的社会危害性也相同，仅因被害单位是否及时发现赃款去向而导致罪与非罪，这是无论如何也说不通的。另外，依据当前刑法学界对盗窃罪构成的新学说的观点，盗窃，就是采用非暴力的平和方式，破坏他人对财物的占有并建立新的占有，行为是否秘密，在所不问。其主要抨击的就是通说“自以为被害人没有发觉”的观点。按照新学说，只要被他人所觉察就构成公开行为，故公开窃取的行为也属于盗窃。我们认为，该学说是将现实情况和法定情况混同化了。盗窃的秘密性应局限于行为人与被害人之间，不能以其他人已经察觉而否认其秘密性。同理，我们不能因为行为人编造了一个幼稚低级的、常人不可能被骗的谎言而否认行为人实施诈骗行为。另外，即便被害人对盗窃行为已经察觉，但行为人以自认为他人不知的方式（通常不会具有强力行为）进行财物占有转移，司法实践中也不会产生是盗窃或者抢夺的定性争议。当然，新学说理论可以避免对三名被告人实施盗窃行为“自以为不被对方发觉”的主观方面认定的实际困难，规避被告人翻供导致的审判风险等问题，以此学说对本案三名被告人行为以盗窃罪论处，也不失为一条有效路径。
