竞价排名的反不正当竞争法问题研究
关键词 竞价排名 反不正当竞争法 广告法 ??
作者简介：吴苏婷，澳门科技大学民商法学专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.262
随着近几年互联网企业的迅猛发展，互联网也成为了众多企业进行网络推广的一个重要渠道。与此同时，搜索网站运营商推出了竞价排名这一互联网营销推广方式，此方式也成为了搜索网站运营商的一个重要的盈利方式。然而随着越来越多企业参与竞价排名营销，在互联网经济进步的背后也隐藏着巨大的法律风险。一、竞价排名的理论研究现状
（一）竞价排名的含义
竞价排名是存在于搜索网站上的一种推广方式，其又称付费搜索，简单的来说是搜索网站将所要推广的信息根据客户出价的高低在搜索结果页面中进行排名。百度是我国率先推出竞价排名营销模式的著名搜索网站运营商。购买了竞价排名服务的经营者，搜索网站会对其所购买的关键词进行排名操作，使其出现在搜索结果页面的前端。相比较于自然排名，自然排名的搜索结果并没有人工编辑成分，根据用户输入的搜索关键词的近似度以及点击率由高至低的排名，而竞价排名由商业利益所驱动，搜索结果排名经过了搜索网站的编辑，目的是为获取网络用户的点击量而取得商业推广。
相较于企业传统的商业营销方式，网络竞价排名具有针对性强、成本可控的两大显著优势。由于搜索网站对关键词搜索的排名是按照近似度由高到低来进行的，所以网络用户往往会从前往后对搜索结果进行点击，此时经过竞价排名推广的信息出现在搜索结果页面的前端就更容易获取用户的点击查看，也为被推广企业发展潜在的客户。竞价排名服务是根据点击付费的，如果推广信息在搜索结果靠前的位置出现但是没有获得网络用户的点击，则不收取广告。这一收费规则使得竞价排名服务相对于传统广告宣传而言成本更加低廉，更易于被更多发展阶段的中小企业所接受。
（二）竞价排名的法律性质
目前而言，我国的《反不正当竞争法》并没有对竞价排名的法律性质进行定性，但是涉及竞价排名的相关法律规定有《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告监督管理暂行办法》，然而其中对于竞价排名的法律性質的规定并没有统一。根据《互联网信息搜索服务管理规定》第2条，竞价排名属于互联网信息搜索服务，而根据《互联网广告监督管理暂行办法》第3条，竞价排名系互联网广告。此外，关于竞价排名的法律性质，司法实践和理论界的观点也存在着不一。
在司法实践中，在大多数竞价排名不正当竞争的案件中，法官更倾向于对涉案的不正当竞争行为的违法行为进行直接分析，避开讨论有关竞价排名的法律性质这一具有较大争论的议题，只点明竞价排名服务的特殊性质。理论界中，有学者指出因竞价排名可对有关信息起到直接推广作用，符合《广告法》对广告的定义而属于商业广告。
也有学者认为竞价排名从行为本质上来讲非商业广告，仅是搜索网站对关键词与推广信息的链接的提供，属于网络搜索技术服务的提供行为。笔者认为，竞价排名服务具有明显的商业推广目的，服务所指向的均为特定的商品或服务，将其归类于广告明显更为合理。二、竞价排名中的不正当行为表现形式
竞价排名中的中不正当竞争行为大致上存在两类表现形式，一是竞价排名中的混淆侵权行为，二是对商品或服务进行的虚假宣传行为。
（一）混淆行为
部分购买竞价排名服务的商家为了获得竞争优势、增加其网站的点击量以吸引更多客户，其在关键词、网站链接或其网站上不正当地使用与他人具有紧密联系的商标、域名或字号等标志从而使得网络用户产生误解，该行为即竞价排名的混淆行为。该行为往往是将他人已注册的商标、字号等注册为自己的竞价排名搜索关键词，使自己的网站链接出现在搜索结果前列，以此增加网站的点击流量。这不仅构成了不正当竞争行为，同时也侵犯了他人的商标权。
（二）虚假宣传行为
竞价排名中的虚假宣传行为则指的是商家对其网站上推广的产品或者服务作与事实不相符的宣传，或其推广的产品或服务并非其所购买的搜索关键词所指向产品或服务。该行为不仅违反了《广告法》所规定的不得发布虚假广告的规定，同时也违反了《反不正当竞争法》中关于禁止实施虚假宣传行为的规定。网络用户通过点击进入位于搜索结果前列的网站，因网站的虚假宣传行为而产生消费，这也是对消费者权益的侵害。同时，商家以不正当竞争手段获取竞争地位、谋取不正当利益，间接侵犯了其他商家公平竞争的权利，损害了市场的公平竞争原则。我国《广告法》约束的虚假广告行为所针对的主体为广告主与广告发布者，对于新型网络推广方式的竞价排名而言，《广告法》对服务提供者的制约存在一定的缺陷。三、对竞价排名法律规制的不足及其完善
（一）行政监督管理部门的监管权力
竞价排名的不正当竞争行为属于发生在网络环境中的新型商业竞争行为，因其具有隐蔽性强、技术性强、调查取证困难、设计范围广等特点，有关行政监督管理部门对竞价排名进行监管在实践上面临着巨大的挑战。尤其是在事发之后，易发生涉案企业进行财产转移、证据销毁等情形而逃避法律制裁，从而也影响了《反不正当竞争法》的实施效果。根据现行《反不正当竞争法》第13条的规定，有关监管部门可以行使调查权、采取强制措施权、行政处罚权，以及符合法定程序和条件的查封、扣押、冻结等执法权力，由此可知目前我国竞争法进一步强化了监管部门的执法权力。然而鉴于目前商业活动越来越依赖于信息网络的情况，为保障市场经济秩序，对行政监管部门的监管手段仍可作进一步的完善。目前而言，尚未有相关法律规定监管部门可在实施监管过程中可采取技术手段，笔者认为未来可在立法上对监管部门在特殊情况下采取技术手段实施监管进行补充完善。
（二）竞价排名服务提供者的法律义务
虽然根据前文的分析以及《互联网广告监督管理暂行办法》的规定可将竞价排名服务的法律性质确定为互联网广告，同时《互联网信息搜索服务管理规定》也在明确搜索网站在提供竞价排名服务时应当验证客户的有关资质，但是这些这两者为部门规章，效力层级较低，仍旧需要有相关立法合理、有效地对竞价排名行为进行规范。
目前而言，在竞价排名中所涉及的主体是否属于《广告法》所规范的主体对象仍具有讨论空间。根据《广告法》的规定，其约束的主体为广告主、广告发布者、广告经营者还有广告代言人。相比于传统广告的经营者，竞价排名服务提供商仅是提供了竞价排名服务，与竞价排名购买商并无广告设计、制作和发行的关系，而包含完整广告的网站内容则由网站所有者自行编辑。
由此来看，竞价排名服务提供者的并非传统意义上的广告主或广告经营者。然而在《互联网广告监督管理暂行办法》已将竞价排名定义为广告，那么同时也应将搜索网站平台视为广告经营者，适用法律规定的广告经营者应当具备法律义务，对广告主——即竞价排名服务购买者的资质、其所推广内容关键词进行审查。在交易环境中，事前审查是避免产生不正当竞争行为第一道防线，然而由于竞价排名服务的特殊性，搜索网站平台事前并不能够对所链接的网页内容进行编辑或限制，作为广告经营者的搜索网站的事前审查义务只限于对广告主所购买的推广内容关键词，因广告主的网页内容而发生侵权之时，对搜索网站应适用“避风港”规则与“红旗规则”。同时，由于竞价排名属于商业行为，作为竞价排名服务提供者的搜索网站也应当向公众确保参与竞价排名的信息之真实性。
同时，在竞价排名服务的提供过程中，搜索网站在编辑搜索结果页面时不可过度影响自然搜索结果排名，应当保证用户体验及获取搜索结果信息的可信度。虽在《互联网广告监督管理暂行办法》对搜索网站的标识义务也进行的有关规定，但在实践当中竞价排名的标识仍存在着一些问题，需要进一步明确法定标识义务来解决。搜索网站应当将参与竞价排名的结果给予明显合理标注，例如直接在相关关键词或链接后端直接标注“广告”字样，将竞价排名与自然排名的结果进行区分，使一般网络用户在查看搜索结果页面时可分辨竞价排名与自然排名。对于未按照规定履行法定标识义务的搜索平台，可在《反不正当竞争法》中规定其应当承担的相关法律责任。
参考文献：
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