我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适
陈耿华
摘 要：竞争法竞争观的确定微观上关乎具体竞争行为正当性的认定结果，中观上决定竞争法的权益配置，宏观上折射竞争法的法律定位与发展走向，是竞争法研究的基础命题。受竞争法脱胎于侵权行为法的历史渊源、不正当竞争案件审理法官的知识前见与审理路径依赖、竞争法立法目的条款表述之影响，传统竞争法采用静态竞争观。然而，基于经济层面市场动态竞争的本质规律、利益层面消费者利益角色革新引致法益结构变革、法律属性层面竞争法逐渐浓厚的社会法品格及作为行为规制法的功能驱使，竞争法应植入动态竞争观。为贯彻之，需要引入比例原则为分析工具，兼顾道德判断与经济效果分析，在还原竞争场景的基础上综合考量多元因素。
关键词：屏蔽广告行为;反不正当竞争法;静态竞争观;动态竞争观;比例原则
中图分类号：DF414? 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.12
近年来，屏蔽视频广告案不断涌现，如“优酷案”①、“爱奇艺案”②、“腾讯案”③等。关于屏蔽、过滤广告行为是否构成不正当竞争，类似案件的裁判结果截然不同，司法实践中争议颇多，引起了学界高度关注。分析2013-2020年屏蔽视频广告案相关裁判文书④
可以发现，之所以导致不同的认定结果，除案件采用各异分析工具外，案件审理背后秉持的各异竞争观或许是最为根本的因素。
竞争观是指对市场竞争的基本判断、态度与观念，秉承何种竞争观，将决定采用何种不正当竞争规制态度及进一步的认定路径、判定标准。[ 参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第194页。]可以说，竞争观是整个反不正当竞争法规制体系中最为根本、首要之基石，微观上关乎具体竞争行为正当性的认定结果，中观上决定竞争法的权益配置，宏观上折射竞争法的法律定位与发展走向，是竞争法研究的基础命题。此外，竞争观的反思与调适关涉我国总规模逾几百亿元的视频广告产业之走向，乃至于引领我国市场经济业态的下一步发展，可以达致“以裁判效果积极反射、创建社会规则”之系统性目的。从既有研究看，虽然有学者开始注意到这种转变，但是尚缺乏系统论证与深度研讨。并且，如何实现竞争法竞争观之转型，既有对静态竞争观的理性检讨及关于动态竞争观的证成，视角相对单一，而关于证立后的具体分析框架和判断思路亦尚付阙如，这为本文提供了较大空间。
一、屏蔽视频广告案的裁判之争
（一）两种不同的裁判结果
梳理2013-2020年屏蔽视频广告不正当竞争案件判决书，不难发现，关于屏蔽、过滤广告行为是否构成不正当竞争，存在两种观点。
1.构成不正当竞争
从检索到的52份拦截广告不正当竞争案件
裁判文书看，法院在50个案件中支持原告诉求，即认为被告屏蔽广告的行为不当增加自身竞争优势，侵害了原告合法的商业模式，构成不正当竞争。例如，在“优酷与猎豹浏览器案”[ 参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。]中，法院认为，涉诉行为干扰了原告正当的经营活动，属于不当攫取竞争力量，有违诚实信用原则，行为构成不正当竞争。在“爱奇艺案”[ 参见北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书。]中，法院表示，被告行为强行改变了原告的商业模式，即使屏蔽的行为是借用户之手，亦无法掩盖其侵害原告权益之事实，应予以否定性评价。
2.不构成不正当竞争
与前述案件不同，2017年12月广州市黄埔区人民法院及2018年1月北京市朝阳区人民法院分别审理的屏蔽视频广告案，作出了截然相反的裁判结果。其中，法院在审理“湖南快乐阳光公司与唯思案”[ 参见广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决书。]时认定，虽然被告浏览器插件具有屏蔽他人视频广告的功能，但其并非专门针对原告开发，对原告不具有特定、排他性恶意，并未损害公认的商业道德及诚实信用原则，行为不构成不正当竞争。在“腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷案”[ 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。]中，法院经审理后认定：首先，商业模式属于市场自由竞争的伴生物，其存活于自由竞争的土壤并在优胜劣汰的市场机制中决定命运;其次，“免费+广告”的商业模式并非网络视频行业独一或主要的生存模式，不当然纳入法定保护序列;再次，在用户授权前提下，经营者基于市场利益最大化而行屏蔽、过滤他人广告之举，很难成立不正当性。
（二）产生分歧的原因剖析
缘何类似案件的裁判结果反差很大？究其原因，大致如下：
1.主要原因：分析逻辑与分析工具不同
概览2013-2020年屏蔽视频广告案发现，既有认为过滤广告行为构成不正当竞争的思维流程基本如下：在认可互联网视频业“免费+广告”商业模式成为行业通行做法之基础上，判定屏蔽视频的行为导致原告经营者利益受损，有违商业道德和诚信原则，因此纳入不正当竞争范畴。其论证路线固定，思维流程短暂，结论的可预期性较强。
主张不构成不正当竞争的裁判案件，几乎无一例外使用了比例原则为分析工具。例如，法院在“腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷
案”[ 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。]中认为，“免费为主的商业模式并非互聯网视频业主要、唯一的生存模式。使用屏蔽功能、过滤他人广告也仅波及原告网络视频服务的部分利益，并未对其造成根本性的损害。”在此前一度被奉为经典的德国“电视精灵案”中，审理法院明确提到，“任何竞争均会对其他市场参与者带来影响。是否禁止某项市场竞争行为，须在具体个案中权衡经营者、消费者等多方主体利益。”[ 参见BGG，Urteil v. 24.06.2004，Az.IZR 26/02.]该案亦是采用比例原则，在多重识别、多维权衡后作出裁判。
2.根本原因：受各异竞争观驱使
过滤视频广告行为之所以会面临截然相左的裁判结果，除分析工具不同，最根本的原因在于植入了各异竞争观。在多数过滤视频广告案件中，法官首先将视线投掷于有无损害，如有损害，通常会作出行为构成不正当竞争的评判。在这种裁判思路中，“损害”似乎与“不正当”画上等号。法院几乎无差别地表示，由于拦截他人广告的行为不当利用了原告市场成果，造成了原告竞争利益受损，故对行为应予禁止。换言之，如存在损害，行为很难具有正当性。此种立足于机械保护经营者权益，简单借助损害指标作出认定的案件，多数是受到静态竞争观之驱使。
与之相对，经综合考量后，判定拦截他人广告行为不构成不正当竞争的案件基本植入了动态竞争观。如在“腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷案”[ 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书。]等案件中，法院认为，竞争应置于发展语境下考量，在优胜劣汰的市场竞争中，商业模式并非只有一种，也并非恒定不变。有市场就有竞争，有竞争则必然有损害，不可因为有损害就立即判定行为具有不正当性。基于动态竞争观指引进行裁判的案件通常认为，任一市场参与者均无须承担尊重其他竞争者商业模式及维护其竞争利益之义务。
二、静态竞争观之证否
新发展语境下不正当竞争案件的审理应秉承何种竞争观？欲解答该问题，需要还原场景，考究静态竞争观如何形成，思量其生成背景及发展脉络，进而才能对其存在的不足作出理性评判。
（一）静态竞争观之缘起
既有多数不正当竞争案件之所以普遍秉持静态竞争观，究其原因，概有以下几方面：
其一，反不正当竞争法脱胎于侵权行为法的历史渊源。从传统反不正当竞争法的演进脉络可知，该法起源于侵权行为法。[ 参见Frauke Henning-Bodewig， International Handbook on Unfair Competition，C.H.Beck·Hart·Nomos，2013，p.208.]脱胎于侵权行为法的竞争法，不免刻有侵权行为法的思维烙印，即强调权益保护思维，并力图为主体权益提供全面、直接的制度保障。具体到不正当竞争案件，直观反映为对经营者竞争成果的全力维护，为经营者提供“权利化”的保护。这也导致实践中多数法院在确认原被告成立竞争关系的基础上，径直阐明案涉商业模式的合法性及结合原告权利受损之事实，快速作出行为构成不正当竞争之结论。此种对原告经营者竞争成果财产化、权利化的认定路径，浸润着浓厚的经营者保护情结，是静态竞争观指引下的产物。
其二，不正当竞争案件审理法官的知识前见及审理路径依赖。一直以来，有学者始终将反不正当竞争法作为知识产权法的兜底法，认为凡是知识产权法未能提供周延保护的，可转而寻求反不正当竞争法的庇佑。
[ 关于
反不正当竞争法与知识产权法的关系，可参见蒋舸：《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系》，载《法学研究》2019年第2期，第119页。]
不正当竞争案件的审理也一直是在知识产权庭进行，多数法官具有独到深厚的知识产权审理经验，但也正因如此，基于其知识前见、惯性思维及审理路径依赖，以及反不正当竞争法与知识产权法“难舍难分”的情结，法官往往在“自觉”或不经意间将知识产权案件审理思路植入不正当竞争案件中。知识产权法是权利保护法，认定一项行为是否构成侵权，第一要义是存在明确的法定权利。套用到不正当竞争案件，判定一项行为是否构成不正当竞争，法官也习惯于首先认定是否存在受损的经营者权益，并在此基础上识别行为的正当性。长久以往，受不正当竞争案件审理法官知识偏好、审理路径依赖、对知识产权法与反不正当竞争法二者关系认知惯性之影响，奉行法定主义的静态竞争观在司法实践中的运用就显得自觉、自然。
其三，反不正当竞争法立法目的条款之影响。立法目的条款不仅属于立法技术问题，更关涉深层次的立法价值问题。1993年《反不正当竞争法》第1条开篇即提到，“为保障社会主义市场经济健康发展”，所谓“保障”，通常被理解为一种存量意义上的保护，而非增量意义上的进一步开拓进取。1993年《反不正当竞争法》立法目的条款采用“保障”之表述，与该法诞生的经济背景有莫大关系（我国当时正处于市场经济发展初期），也从另一层面影响了竞争法竞争观的具体择取。存量意义上的“保障”对应静态竞争思维，而增量意义上的“促进”更倾向于与动态竞争思维相挂钩。
（二）静态竞争观之质疑
承上所述，虽然静态竞争观的适用不无道理，然而伴随反不正当竞争法的不断发展，静态竞争观的缺陷逐渐显现，体现在：
1.与市场动态竞争的本质规律不符合
从市场竞争机制发挥效用的两种模式来看，市场过程持续动态铺开而非静态推进，整个市场竞争过程中经营者的地位始终在发生变化，市场中的商业模式也在不断修正、变更。既不存在一如既往的市场地位，又不存在亘古不变的商业模式。作为理性经济人的经营者祥和共处、互不侵扰且相安无事的静态竞争只能是理想图景。商业模式也唯有在创新、创造中才能保持其生命力。正如亚当·斯密所言，动态“竞争能够产生它自身的和谐。市场能够自我调整并确保市场主体从中获益。”[[美]戴维·J·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志海译，中国社会科学出版社2004年版，第23页。]基于静态竞争思维恒定保护某种特定的商业模式，违反市场动态竞争的本质，与市场经济发展规律相距甚远。
2.与消费者利益主体地位的革新不相匹配
强调经营者利益保护的静态固化思维，忽视了消费者利益主体地位的革新。虽然保护经营者利益是促使早期反不正当竞争立法面世的重要动因，经营者利益是该法的基础法益，但也不能因此将经营者利益摆在该法中的至高地位上。事实上，伴随互联网经济的迅猛发展，消费者利益在竞争行为正当性判定中的特殊作用越加强化，消费者不再简单扮演受益者、受害者之常规身份，其“裁判官”地位愈加显现，几乎任一竞争行为均可从消费者利益角度作出评判。在经济层面上，消费者兼具多维身份，不再居于价值链最下游，已经成为企业最重要的“合作方”及“内容提供者”。消費者经济地位的提升也呼唤法律更有力的保障，消费者利益在反不正当竞争法中的定位有所变革。加之观念层面消费者整体权利意识勃兴，也助推反不正当竞争法修正消费者利益的定位。可以说，消费者利益不但不再让步于经营者利益，亦可直接与经营者利益抗衡，获得反不正当竞争法的同等保护。然而，仔细审阅静态竞争观的思维流程，却是固守既有利益格局，赋予经营者利益以优位保护，对行为正当性的判断拘泥于经营者利益是否受损，而对消费者利益的应然独特作用和判断价值未予应然重视，与消费者利益主体地位革新的立法趋势背道而驰。
3.与反不正当竞争法作为行为规制法的定位相背离
如前所述，多数法院在屏蔽视频广告类竞争案件审理中，普遍认为应维护“免费+”的商业模式，并对其提供形同专有权保护的路径。然而，这种认定思维不仅有碍动态竞争及创新激励，而且与反不正当竞争法作为行为规制法的法律定位不符。
在历史渊源上，反不正当竞争法起源于侵权行为法，两者密切相关，然而，不论在规制路线抑或思维范式上，两者都存在很大差異。[ 参见张占江：《反不正当竞争法属性的新定位》，载《中外法学》2020年第1期，第186-188页。]其中，侵权行为法以维护主体权利（利益）为第一要义，遵循正面、积极维护之路线。相对而言，反不正当竞争法也重视维护经营者及消费者利益，然而其规制路线恰好与侵权行为法相反，其并不直接赋予某些主体以绝对权，而是通过反面禁止那些不当搭便车、损害公平竞争的市场行为来保护市场主体利益。究其原因，在于现代反不正当竞争法是一部行为规制法，以禁止不公平、不正当竞争行为为直接规范目的，其并不存在特定的权益主体，也并不具体赋予哪些主体以特定权益，而旨在维护整体竞争秩序。
在既有采用静态竞争观、认定屏蔽视频广告行为构成不正当竞争的案件中，多数将商业模式视为某种既定的权益，并采用财产化、权利化保护进路，一旦出现侵扰原告商业模式及损害事实，则对行为作出负面评价。此种规制路径更接近于侵权行为法的权益保护模式，与反不正当竞争法作为行为规制法所秉承的行为正当主义相背离。
4.与反不正当竞争法的社会法属性相距甚远
法律激励创新，但不必然保护某种商业模式恒定存在。事实上，市场竞争中商业模式受损恰属于正常的竞争损耗，没有哪种商业模式将始终获得立法层面的积极庇护，参与市场竞争的经营者亦不享有免于竞争的特权。固守既有商业模式保护的静态竞争观无法激励更大范围的商业模式创新与技术变革，不仅桎梏社会发展，还与反不正当竞争法的社会法属性不符。
令人欣慰的是，近年来在一些数据不正当竞争案件的审理中，逐渐有法院跳出保护商业模式的思维藩篱，回归反不正当竞争法作为社会法的法律定位，从全局视角对案涉利益进行理性判断与权衡。如在“大众点评案”[ 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。]中，法院认为，汉涛公司汇合用户点评信息所取得的竞争利益并不构成“绝对权利”，无法获得如法定财产权般的保护强度。作为社会法的反不正当竞争法，应保护包括消费者利益在内的社会整体利益，这决定了其无法局限于特定经营者竞争成果之保障，而应关注更广阔范围的公共利益之提升。从长远角度而言，促进更大范围的技术变革与商业模式创新，才能从根本意义上优化社会整体利益，实现反不正当竞争法的立法意旨。
三、动态竞争观之证成
虽然传统竞争法采用静态竞争观具有历史合理性，然而随着经济社会的发展，该法法益结构及功能定位发生巨变。因此，回归市场竞争本质，重新审阅反不正当竞争法的竞争观，尤为重要。
（一）经济层面：市场动态竞争的本质决定应遵循动态竞争观
所谓市场竞争，本质上是各异竞争主体相互争夺市场利益及市场机会，最大限度获取经济效益之动态过程。“几乎所有好的竞争概念无不建构在对抗的基础上。”[[美]布里安·P·辛普森：《市场没有失败》，齐安儒译，中央编译出版社2012年版，第59页。]只有在对抗的竞争机制下，市场才能永葆生机与活力，也才能不断激励创新与推动发展。在市场机制指引下，竞争犬牙交错，竞争形式极为多样，除了平行竞争，更多的是超越式竞争及交织式（嵌入型）竞争，竞争压力下的竞争强度、竞争对抗性无须多言。
竞争固有的对抗性决定了主体间的损害无法避免。市场竞争先天带有损人利己的色彩，主体间的损害是市场竞争之常态，也是市场动态竞争的必然结果。尤其是在当下的互联网背景下，市场竞争间的损害更为常见。[ 参见David S. Evans， Attention Rivalry Among Online Platforms，9 Journal of Competition Law and Economics 313， 313（2013）.]依托于互联网技术的市场竞争交织展开，平台竞争、跨界竞争随处可见，市场界限愈趋模糊，对抗竞争、动态竞争愈加频繁，互联网主体间的竞争损害比比皆是。可以说，“竞争过程的对抗性意味着一项市场行为始终不可避免会损及竞争对手之利益。”[ 汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第7页。]
总之，有竞争则必有损害，损害只是竞争后的一种必然结果，根本无法避免。[ 这也是“损害常态”的概念。参见王磊：《法律未列举的竞争行为的正当性如何评定——一种利益衡量的新进路》，载《法学论坛》2018年第5期，第129页。]认清市场竞争的“野蛮”属性及激烈对抗的事实，才能对经营者之间的损害保持理性冷静之判断。相反，将竞争想象为君子般的承让互敬及一团和气，恰恰最与市场动态竞争的样态冲突，与竞争行为的本性背道而驰，无法付诸实践。
市场动态竞争的本质表明，不正当竞争案件的审理应秉承动态竞争观，理性评估损害，所作裁判才能最大限度满足消费者需求、实现经营者竞争自由，并推动社会的整体进步，而非停留于只关注损害本身的静态竞争观，否则既不当限制了经营者的行为自由，亦阻碍了社会整体福利的提升。事实上，损害本身是中性的，造成损害不足以构成行为不正当判断的倾斜性要件。市场竞争经济为了获得进一步发展，需要不断以高效率的商业模式更替低效率的商业模式，任一市场主体均可以正当合法的方式破坏已有商业模式，这种竞争性损害不具违法色彩。退一步看，所有商业模式并非恒定存在，均为经济生活、科学技术发展到一定阶段之产物，呈现动态竞争的特点，其伴随科技的进一步发展，或存活或被取代，有其自身规律，不得因为竞争行为有损害、对某种商业模式带来负面影响，即得出行为不正当之判断。对此，英国法官Robin Jacob亦曾凝练地指出：“夺取其他经营者的市场或客户并不构成侵权。”[ Gustavo Ghidini，Intellectual Property and Competition Law：The Innovation Nexus，Edward Elgar，2006，p.112.]
其二，浸润社会法属性的反不正当竞争法为确保多维利益主体之均衡，也要辅以动态竞争观之适用。一律否定视频广告屏蔽行为，虽然为原告挡住了市场风险，却为其他竞争者增设了障碍，
不仅过度维护原告一方利益，也在很大程度上限制了其他竞争者的行为自由及压缩了其创新空间，还大大减损了消费者的长期利益，本质上谈不上是兼顾多维主体利益之权衡，遑论达致利益结构之均衡。机械保护商业模式的静态竞争观无法匹配反不正当竞争法作为社会法关切多维利益之需求。相反，引入动态竞争观，全面评估案涉多维主体利益，不先验地认定行为的违法性，不但有利于强化竞争机制，也将反过来促进视频网站行业商业模式的创新与升级。[ 参见兰楠：《广告过滤行为的正当性评价》，载《华东政法大学学报》2019年第2期，第84页。]这种动态的竞争观更契合反不正当竞争法的社会法属性，愈能回应、实现反不正当竞争法的立法目的。
（四）功能定位层面：竞争法的行为规制法定位决定应秉承动态竞争观
如前所述，反不正当竞争法起源于侵权行为法，在欧洲竞争法理论发展过程中，曾出现不正当竞争规范保障特定主观权的情形，[ 参见Frauke Henning-Bodewig，Unfair Competition Law European Union and Member States，Kluwer Law International，2006，p.1.]如法国的经营者拥有顾客权、德国的竞争者营业权以及英国、意大利设置的附有所有权性质的商誉保护等。[ 参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第104-117页。]由于这些理论均与行为自由价值存在不可调和的冲突，故逐渐被淡化。从世界范围内反不正当竞争规制体系看，该法保护客体经历了从权利保护转向法益保护之变迁过程。
当下的普遍观点是，反不正当竞争法并未设立如知识产权法般的独占权，市场不正当竞争行为仅仅违反了客观行为规范，而非损害主观权。[ 参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第60页。]就反不正当竞争法立法目的而言，不在于保护主观权，而在于通过规制不正当手段、禁止不正当竞争行为来维护市场竞争秩序。关于反不正当竞争法的法律定位愈来愈清晰——行为规制法而非权利保护法。
作为行为规制法的反不正当竞争法不推崇法定主义，亦不可能先验地赋予某些主体以特定利益，更不可能存在所谓的优位利益，而是对整体竞争秩序进行维护。反不正当竞争法关注的重心是市场竞争机制，这意味着，特定权益受到侵扰，并不足以引起反不正当竞争法的关注，唯有竞争机制才能获得该法的关切。静态竞争观锁定具体、特定权益的保护，基于具体损害而评估行为正当性的做法与反不正当竞争法保护市场竞争机制的旨趣相背离。相比之下，动态竞争观不局限于损害本身，也不拘泥于特定的损害，而放眼于良性的市场竞争机制，关切更广的竞争秩序及更宽泛利益之维护，从而与反不正当竞争法重在保护不受扭曲的竞争，不以具体损害为转移的行为正当主义相匹配。
以屏蔽视频广告行为为例，如若采用静态竞争观，通常会基于屏蔽、过滤他人广告行为损及经营者利益而认定行为具有不正当性。相反，如果植入动态竞争观，问题的答案将有所不同。依照竞争优胜劣汰机制，有市场则有竞争，有竞争则伴随损害，这里的竞争损害尤为常态，不带有是非色彩，应予中性评判，不能因为有损害结果就简单推导出竞争行为具有非正当性。这恰恰与反不正当竞争法的行为规制法属性相印证，即不推崇法定主义而奉行行为正当主义，不停留于特定利益主体之维护，不停留于直观损害，而投向整体的市场竞争秩序。总之，反不正当竞争法的行为规制法属性与动态竞争观的品性更为契合，而关注具体、特定损害的静态竞争观无法回应反不正当竞争法作为行为规制法的功能期待。
四、动态竞争观之实施路径
在证成动态竞争观后，以何种路径贯彻、落实动态竞争观，需要进一步思考。鉴于动态竞争观在很大程度上强化了竞争法适用的不确定性，如何合理降低因其不确定性而增加的案件审理成本，值得重视。
（一）分析工具：比例原则
1.适配性论证
动态竞争观的适用之所以需要引入比例原則为分析工具，主要缘由在于：
首先，比例原则重视对案件事实进行实质判断，契合动态竞争观个案具体情况具体分析之思维品性。倡导行为正当主义的反不正当竞争法，强调保障市场公平竞争，维护竞争秩序下多维主体的合法权益。比例原则要求细致评估行为对竞争秩序、经营者及消费者等多元主体利益的影响，与反不正当竞争法的立法理念、精神追求高度契合。动态竞争观的适用决定了不存在先验结论，唯有在具体个案中，根据各异市场主体基于竞争享有的各异利益逐一甄别。其中，由于现代反不正当竞争法对不同市场主体均提供等位保护，故对多元利益的考量，不存在固定的价值位阶与权重。[ 参见Tim W. Dornis，Trademark and Unfair Competition Conflicts： Historical-Comparative，Doctrinal，and Economic Perspectives，Cambridge University Press， 2017， p.282.]以德国“电视精灵案”为例，审理法院借助比例原则对案涉行为的正当性展开了精彩论证，“鉴于任一竞争均会对其他市场参与者造成影响，是否禁止某项市场竞争行为应基于多方面因素，综合考量经营者、消费者等主体的利益。本案中，虽然原告因案涉行为导致经营负担有所加重，但并未面临生存风险;被告被禁止生产与销售屏蔽广告装置，将遭受危及生存的后果，综合评估后被告利益更值得保护。”[ 参见BGG，Urteil v. 24.06.2004，Az.IZR 26/02.]该案正是巧妙借助比例原则，对案涉不同利益进行多维权衡与判断，作出了符合动态竞争观之妥适结论。
其次，比例原则可为动态竞争观的适用提供合理、清晰可见的分析框架。在结构上，比例原则包括如下审查步骤：一个预备阶段（即确定目的）与三个子阶段（分别是适当性原则、必要性原则、狭义比例原则）。其中，预备阶段意在确定行为目的的正当性，适当性原则重点审查行为采用的措施必须有利于或可以确保实现立法意图，必要性原则指在众多实现立法目的措施中，确保所采用的措施以最低程度侵害相关方利益。狭义比例原则意指所追求的公共利益不能小于给利害关系人带来的损害。三个子原则须因循一定的位阶顺序，若前一位阶的要件无法满足，则无须进入后一位阶的审查。可见，比例原则涵摄较为具体的判断方法与规范构成，具体适用历经严格的程式控制。一方面，可妥适限制法官的自由裁量空间;另一方面，可确保动态竞争观的适用具有相对确定性，提升当事人和社会公众的预期，有效避免线性静态竞争思维导致的非实质正义。
2.具体运用
关于如何运用比例原则贯彻动态竞争观，其思维流程如何展开，不妨借用“腾讯诉世界星辉不正当竞争纠纷案”[ 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初第70786号民事判决书。]以展现比例原则的具体适用逻辑。
第一步，进行适当性审查。适当性原则并不要求行为方式能基本（甚至完全）实现立法目的，只要求行为手段有利于达到立法意旨便可。反之，如行为手段丝毫无益于实现立法意旨，则该手段应予以根本性的否定评价。该案中，被告推送的浏览器为消费者提供了过滤广告功能：消费者可借助过滤功能自主设置选项，具体选项包括“不过滤任何广告”“强力拦截页面广告”“仅拦截弹出窗口”以及“自定义过滤规则”。消费者在观看原告视频时有权选择是否拦截片头广告或暂停广告，大大优化了消费者的使用体验，而提升消费者使用体验可归入正当目的范畴，故涉诉行为符合第一环节适当性原则的要求。
第二步，进行必要性审查。该环节的审查重点在于，在确保目的实现的相同条件下采用最温和的手段。具体到本案中，为维护消费者利益，要求不存在损害更小且能实现同等助益之替代方案。经分析，本案被告行为导致原告无法就网站影片的片头和暂停广告谋取直接的经济效益，破坏了以免费为主的商业模式，导致原告竞争利益受损，对视频业的发展带来了一定冲击。但是，从被告
的过滤广告设置看，消费者得以自主设置过滤广告功能，且存在多个选项。此外，该损害并不具有直接针对性，于原告而言，并非無任何可躲避条件。综合来看，确实不存在损害更小且能够
获得相同助益之替代方案，故屏蔽行为契合必要性原则之要求。
第三步，进行平衡性审查。与必要性原则同理，为防止过于苛责行为主体，唯有所导致的损害直观上、显然超越可得收益，才被视为有违狭义比例原则。在本案中，虽然被告屏蔽广告的行为对视频行业的发展带来一定冲击，或许无益于消费者免费观阅视频网站，然而被告这种为消费者提供多元设置选项的屏蔽行为，是一种不断探索、尝试新型商业模式的行为，可以鼓励原告通过与广告经营者一起努力激发并维持观众对广告节目的兴趣，抑或主动凭借技术革新化解屏蔽广告问题。从长远来看可能倒逼经营者变革、改进其商业模式，反而有利于优化行业环境，为新技术的市场尝试保留空间和机会，契合动态竞争观念，也更有利于提升消费者的整体、长期福利。任一行业的商业模式均呈现阶段性特点，并非一成不变。对互联网类快速发展的行业而言，更为如此。彰显社会法属性的反不正当竞争法必须考虑社会公众的利益，并确保公众享有技术创新及科技进步福利，基于此，被告的屏蔽行为契合比例原则第三环节平衡性原则之要求。
（二）兼顾道德判断与经济效果分析
长期以来，司法实践中判定行为是否构成不正当竞争，均不约而同投向《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则与公认商业道德。[ 据笔者对1999-2019年913份互联网不正当竞争纠纷案件判决书的实证统计发现，笼统适用第2条的占71.8%，单独适用第2条第1款的计22.6%，单独适用第2条第2款的占5.6%，可见，仅5.6%的案件排除考量道德标准。]似乎怎么强调道德判断在反不正当竞争法中的地位都不为过，而反不正当竞争法的经济效率观念常常被商业道德、诚实信用原则等因素稀释、掩盖或替代，一直未能获得中国当代竞争法学的系统关注和精细表达。
诚然，商业道德标准非常重要，最初的反不正当竞争立法均从道德标准角度界定不正当竞争行为。[ 参见＼弗诺克·亨宁·博德维希：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第286页。]例如，作为一般条款的《巴黎公约》第10条之二就如此定性不公平竞争：经营者在工商业活动中违反诚实惯例的市场竞争行为。德国1909年修订《反不正当竞争法》，专门在第1条增加一般条款，明确何谓不正当竞争：商业贸易过程中行为主体基于竞争目的而损害善良风俗者，可主张停止侵害及损害赔偿。土耳其1957年《商法》将不正当竞争界定为：主体在商业活动中以欺骗、违背善良风俗方式而从事的滥用经济竞争之举，构成不正当竞争。我国1993年《反不正当竞争法》正式出台之前，司法实践亦是以诚实信用原则认定涉诉行为的正当性，这些实践均力证了道德标准在不正当竞争案件审理中的重要性。
然而，过于强调道德判断标准亦是不合适、不周延的，反而可能强化动态竞争观的不确定性。这是因为：其一，商业道德极为抽象，而该法并未对何为商业道德进行非常明确的规则指引。在当下的互联网大数据时代，互联网领域的竞争规则尚未系统构建，法官往往凭借自身主观道德标准认定行为的正当性，行为认定结果主要取决于个案法官的主观好恶。其二，商业道德呈现多元特征，不同行业领域的商业道德不可通约，尤其是互联网领域的商业道德离统一标准尚且甚远。若仅仅借助商业道德标准，恐难以逃脱新的不确定与空洞。
动态竞争观的贯彻、落实不是纯粹的道德判断问题，其具体运用无法奠定在纯粹的商业道德分析层面。为确保个案认定结果的相对可确定性，还需要综合进行经济分析，关切行为对竞争秩序带来的客观影响，而不能止步于商业道德判断标准。诚如学者蒋舸教授的洞见，相对于道德标准的多元性，经济竞争规律更具普世性;相对于道德标准的难以预见性，经济分析的规则指引性更强;相对于道德实践的滞后性，竞争活动的进化性更为明显;相对于道德标准的价值预设性，经济标准的价值中立性颇为珍贵。[ 参见蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期，第90-93页。]事实上，反不正当竞争法以规制市场秩序为重要使命，担负着维护市场主体经济利益、提升经济效益的职责，经济分析标准不可缺位。甄别市场竞争行为是否正当，除了观测行为有无违反道德标准与特定领域的行业惯例、行业公约，还应着重关注行为的经济效果。
需要说明的是，本文的目的不在于割裂道德分析与经济分析的自然联系，也绝非意欲对两者进行完全对立，而在于指出应当对目前不正当竞争判断泛道德化实践保持审慎态度，对竞争的客观秩序效果保持应有关注。动态竞争观的理性贯彻需要综合运用道德分析和经济分析。
（三）竞争场景还原基础上综合考量多元因素
由前述可知，动态竞争观并不预设应保护的特定权益主体，具体如何认定需要在个案中寻找答案，这也决定了动态竞争观的司法适用在可预期性方面略为不足。如何提升市场参与者及社会公众对行为认定的可预期性，应予回应。
几乎所有的经验知识均呈现出高度的语境依赖性，竞争行为的判定亦需要依托特定的市场竞争语境。在不同竞争场景下，竞争行为的定性可能完全不同。认定某项市场行为是否构成不正当竞争，需要尊重场景思维，溯及纠纷发生时的历史情境，回归竞争系统的自身逻辑，遵循个案具体场景进路，本着“一案一策”原则，重新置于特定、具体的市场竞争场景铺开，才能作出符合客观市场情势之判断。此外，在还原竞争场景的基础上，还需要综合考量多重因素，具体包括：
第一，经营者利益。
经营者利益是反不正当竞争法的基础法益。虽然互联网经济的发展加速了消费者利益角色的自觉归位，消费者利益获得反不正当竞争法的重新定位，可与经营者利益直接抗衡，但也不会就此改变该法规制市场行为、保护经营者利益之旨趣。经营者利益依然是竞争行为正当性判定的重要考量指标。
需要说明的是，考量经营者利益并不代表一切干扰竞争者经营行为、损害其利益的行为均将受到反不正当竞争法的负面评价。
若某种竞争行为仅是轻微影响其他竞争者、消费者，则无须提供法律救济。是否予以干预，关键在于该项干扰行为对经营者是否达到“致命”程度，这种损害是否具有根本性，是否还同时损及竞争机制，如市场活力、市场创新能力及创新可能性等。
第二，消费者利益。
需求侧的消费引导供给侧的生产，作为市场参与者的消费者，亦是市场竞争结果的最终承受者。消费者利益是反不正当竞争法的重要保护法益，贯彻动态竞争观、判定行为是否应予规制，也应着重考量消费者利益，具体体现为对消费者知情利益、选择利益的保障。值得说明的是，并非关照了消费者利益就意味著行为免于不正当性认定，是否构成不正当竞争，还需要就行为的正面效果及其对被干扰者的损害进行全面衡量。
第三，技术创新与技术中立。
技术创新是市场经济的核心，是竞争者生存与发展的支柱。因此，对于必要且合理的技术创新应予鼓励，对于正当的技术中立应予包容，这也是动态竞争观的内在诉求。若行为人仅提供技术，其以技术中立进行抗辩，可获得支持;相反，如借技术参与竞争，此种情况下行为的正当性认定则与技术中立无直接关联。技术本身是中立的，假技术之名的使用行为往往无法中立。此外，即便为技术中立与技术创新留足空间，也不可绝对化，否则容易落入“重权益、轻行为”的窠臼。
第四，多种商业模式并存。
商业模式作为竞争者参与市场竞争的工具与载体，构成竞争者的商业利益与竞争优势，可以作为竞争行为正当性判定的指标之一。但诚如前文所述，不存在恒定不变的市场地位，也不存在恒定不变的商业模式，反不正当竞争法并不保护某种固有、特定的商业模式，而是强调市场活力、市场自由、激励创新，即应允许多种商业模式并存，增加市场选择，对新商业模式代替旧商业模式持包容态度，对案件中的多种商业模式平等评价。
第五，行业惯例。
之所以将行业惯例作为市场行为正当性的观测指标之一，其原因是：行业惯例由特定行业共同体内多数成员相互协商制定而成，是所在共同体普遍认可、遵循并符合经济社会道德标准的行为准则。当然，对行业惯例的适用也需要严格把握，只有同时满足“行业规范性”及“法律确信”的行业惯例才能作为考量指标。其中，所谓“行业规范性”，指该行业惯例不得违反法律的强制性规定，不得违反社会公德;所谓“法律确信”，意指缺乏具体法律规定时，行业主体确信行业惯例具有法律效力。
需要说明的是，每种利益考量的权重只有在具体竞争语境下才有意义，不同的竞争场景侧重的考量因素不尽相同。个案中如何适用以及每个因素的适用程度，均需要法官在不同的竞争场景中区别对待、综合运用。从根本意义上而言，每个案件中各异考量因素的适用权重应以社会整体利益最大化为基准，若偏离了社会整体利益这个支点与根基，则谈不上妥适的权衡与判断。
余论：动态竞争观下重新审视反不正当竞争法的谦抑性
承前所述，静态竞争观指引下采用的不正当竞争行为认定标准和方法，不合理限制了市场参与者的行为自由，有违市场竞争的本质规律，也容易引发公权力的过度干预。[ 参见张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期，第45页。]相比而言，动态竞争观下不存在优位利益，不存在先验结论，摒弃固有的绝对权侵权判定范式，市场参与者行为自由有所扩充，政府管控范围有所限缩，对我们重新认知反不正当竞争法的谦抑性亦提供了有益视角。事实上，作为经济法重要组成部分的反不正当竞争法，在规制市场行为时，亦须遵循适度干预原则，确保干预的“正当性”与“谨慎性”。市场失灵是反不正当竞争法干预市场行为的前提。反不正当竞争法的干预应尊重市场规律并让位于起决定性作用的市场机制，即基于市场失灵的干预，而非擅自、过度干预，避免抑制企业创新，确保市场主体行为自由与反不正当竞争法干预的辩证统一。反不正当竞争法的介入应以实现社会整体利益最大化为基准，除非市场失灵，且是关涉全局性及社会公共性的市场竞争关系，才有必要借助国家权力对其直接干预。政府的干预并非万能。社会整体利益原则为反不正当竞争法干预市场竞争行为划定了界限，提供了方法论指引。一方面，市场缺陷呈现相对性、阶段性及逐步性特点，因此，各异时期市场行为主体对反不正当竞争法的干预需求在量上和质上存在本质差别。另一方面，基于竞争系统的复杂性以及国家干预能力、干预成本等因素之考虑，反不正当竞争法对市场竞争的干预范围亦不可能始终不变。相机抉择原则彰显了反不正当竞争法的干预动态性与阶段性，在思维理念上与动态竞争观相互印证。总之，反不正当竞争法的干预与市场主体行为是一种双向互动选择关系。反不正当竞争法不应逾越其必要界限，而应秉承动态竞争观，保持其应有谦恭，为市场自由、市场活力及科技创新留足空间，回归其相对于市场机制辅助性及补充性的角色定位。
Theoretical Reflections on and Institutional Adjustments for the
Competition Concept of Chinas Competition Law： Taking Blocking Video Advertising Cases as an Example
CHEN Geng-hua
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
The competition concept of competition law is not only related to the legitimacy of competition behavior， but also determines the allocation of rights and interests of competition law. Besides， it also reflects the legal positioning and development trend of competition law which is the basic proposition. Affected by the historical origin of competition law deriving from tort law， judges' knowledge preference in unfair competition cases， trial path dependence， and the expression of legislative purpose clauses of competition law， traditional competition law adopts static competition concept. However， based on the essential laws of market dynamic competition at economic level， the reform of consumer interest role which leads to legal benefit structures reform at interest level， and the increasingly strong social law character of the competition law at the legal attribute level， as well as the function driven by the behavior regulation law， it is proved that competition law should adopt dynamic competition concept. In order to implement it， the principle of proportionality needs to be implanted as an analytical tool， moral analysis and economic analysis need to be considered， and multiple factors need to be considered under the recovery of competitive scenarios.
Key Words： blocking advertising behavior; competition law; static competition concept; dynamic competition concept; proportionality principle
本文責任编辑：邵 海
