优秀传统美德入法入规的法理意义及路径研究

    彭虹斌

    摘 要：美德教化与规范立法是社会治理的两个重要组成部分，两者相辅相成，不可偏废，只是在不同的历史时期侧重点不同。儒家美德入法入典具有深厚的法理学意义，良善立法促进人类社会的繁荣稳定，改善人类社会的生活，儒家美德入法，有利于培养符合时代发展的良善公民。中国古代农业社会实行“德主刑辅”，但今天的中国已经走向市场经济，民主法治是社会的主旋律，因而，加强法治建设，辅以美德教化，并将传统美德融入到社会公德，甚至法律法规层面予以规范，则是今后的重要任务。

    关键词：美德;社会主义核心价值观;入法

    中图分类号：G417 ?文献标识码：A ?文章编号：2095-5995（2020）01-0043-06

    中共中央发布《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，期望力争经过5到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系，筑牢全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础。加强道德领域突出问题专项立法，把一些基本道德要求及时上升为法律规范，探索制定公民文明行为，引导和推动全民树立文明观念，这是非常必要的。中华民族有着美德教化的传统，将美德融入法律法规和司法实践具有重要的意义。

    一、美德的内涵与及其教化意义

    在中西方文化中，美德或德性，其内涵是有一定共性的。但是中国传统文化更主张人性本善，走上了德主刑辅的路线;而西方并没有像中国那样通过美德教化来维系社会的和谐和稳定，而是认为人性本恶，为了防范人性作恶，于是走上了规范论的道路，将美德融入了法律和制度。

    （一）中国传统文化中的“德”

    在中国，“德性”在字面上就含有“德”的意思，《易·乾卦》曰：“地势坤，君子以厚德载物”，这表明，良好的“操守，品行”是“德”本来应有的含义。[1]22后来《论语·为政》进一步阐释为，道之以德，齐之以礼，有耻且格。《礼记·大学》进一步做了论述，“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。 知止而后有定;定而后能静;静而后能安;安而后能虑;虑而后能得。 物有本末，事有终始。知所先后，则近道矣。”意思是，做大学问的宗旨在于弘扬光明正大的品德，学习和应用于生活，使人达到最完善的境界。知道应达到的境界才能够志向坚定;志向坚定才能够镇静不躁;镇静不躁才能够心安理得;心安理得才能够思虑周详;思虑周详才能够有所收获。每样东西都有根本有枝末，每件事情都有开始有终结。明白了这本末始终的道理，就接近事物发展的规律了。实际上，“德”是传统儒家文化中的一个核心概念，在传统的儒家经典中，“德”经常使用，但是很少使用“德性”一词。在古代的儒家经典中“德”就是好的品德的意思，与西方的“德性”或“美德”的含义比较接近。

    在儒家思想演进的过程中，一直注重人格的塑造和群体（以及个人）美德的培养，同时，这些美德也有一定的规范作用，可以说，儒家所宣传的美德同时具有规则的特征。从儒家文化出发， 儒家经典一直提倡君子的美德或人格，《四书·五经》中提到君子、圣人很多次，其中有6处提到“圣”或“圣人”，有106-107处提到“君子”。在儒家哲学中，善是一种理想的美德，同时也有规范的功能。孔孟先哲们倡导仁、义、礼、智、信，以君子、仁政为基本内容，服务于农业社会的秩序。尽管有人认为，《论语》作为一部语录和轶事的小册子，没有学科逻辑，系统性不强。但是从整体上看，它聚焦于“君子”美德的论述。《论语》的魅力长盛不衰，并不在于它讲了一套思想体系，而是它宣传、弘扬以及提倡的是君子的美德，以及如何成为一个君子。[2]28

    儒家所宣传的美德规范有力地维持了中国农业社会的稳定。儒家所倡导的美德规范非常多，概括起来，忠、孝、廉耻、义、守贞等传统美德是中国农业社会宣传教化的主要内容。“安排伦理名分以组织社会”，“设为礼乐揖让以涵养理性”[3]98，通过美德教化，化民成俗，起到了类似宗教的作用。“两千余年来中国之风教文化，孔子视为其中心。不可否认地此时有种种宗教并存，首先由沿袭自古的祭天祭祖之类，然而却已变质，而构成孔子教化内涵之一部分，再则有不少外来宗教，如佛教、伊斯兰教、基督教等等，然试问，这些宗教进来，谁曾影响到孔子的位置。”[4]92美德原本强调个体的自律，是一种自我约束，在我国历朝政府大力宣传和倡导下，这些君子形象的美德起到了“准则”的作用，正如墨子所云，“天下充实着，不可以无法仪，无法仪而其事能成者，无有也。”意思是说，全天下做各种职业的人，都不能没有准则。没有准则而能把事情做成功，那是没有的。可以说，我国农业社会的有序延续数千年，儒家传统的美德“习俗化”教育起到了稳定社会的作用。中国传统文化是以道德教育为根本的，被称之为儒家经典的“四书”在传播与儒化民众方面起到了至关重要的作用，儒家经典提出的一系列美德，除了“仁义礼智信”外，还有“勇”、 “孝悌”、“知廉耻”、“中庸”等，如儒家把勇者分为几个层次，“争饮食，无廉耻，不知是非，不辟死伤，不畏众强，悴悴然唯饮食之见，是狗彘之勇也;为事利，争货财，无辞让，果敢而振，猛贪而戾，悴悴然唯利之见，是小人之勇也;义之所在，不倾于权，不顾其利，举国而与之不为改视，重死持义而不挠，是士君子之勇也。”（《荀子·荣辱》）正是这些美德规范的教育，起到了化民成俗，安邦定国，稳定社会的作用。我国农业社会能延续几千年，得亏于儒家文化，尤其是美德文化的教化，儒家的道德价值体系将整个社会打造成一个“伦理组织”，通过教化将美德内化于每个人内心，以此引导社会运行。从现代伦理学的角度来看，中国儒家伦理具有美德伦理和规范伦理的双重性质，但其本质上是美德伦理。

    （二）西方文化的“美德”

    “美德或德性”（virtue）一词的来源有两个，一是源自于拉丁文的virtus ，表示男子气或勇敢;二是源自于希腊文的aretê，實际上在英文中，aretê通常都被翻译成virtue。它既包含德性的基本意蕴，也包含被看作是优秀的性质。“德性”最初的含义是指事物所具有的某种长处或优点，这种优点是其它事物所不具备的，仅为自身所独有。随着时代的发展，德性一词逐渐主要用于人的特性，获得道德的含义，成为人所具有的好的品质或能力的指称。在英语中德性的英文名有两个：virtue 和excellence。 德性在古希腊和中世纪的伦理学中是一个非常核心的概念，亚里士多德这样理解德性：“它是能提供和保存诸善的一种能力，可以在很多事情上带来良好效果”[5]。他在《尼各马可伦理学》中写道：“德性就是人们对于人的出色的现实活动的称赞。”[6]25、28亚里士多德对德性的论断属于“品质说”。在他看来，“德性作为一种中庸之道，它是一种具有选择能力的品质，它受到理性的规定，像一个明智人那样提出要求。”[7]34德性可分为理智的德性和伦理的德性。理智的德性主要包括理性和知识;前者是由教育培养起来的，伦理的德性则是由风俗习惯潜移默化的养成，这类德性要求人在处理事务时亲自做决定，而且在稳定的、不变的状态下做出决定。伦理部分包括选择与意识、稳定和不变的品格特质。亚里士多德对德性的论述对后人产生了深远的影响。

    （三）中西方法治上美德教化的差异

    实际上，西方国家并没有像中国那样通过“德治”方式来维系社会的和谐和稳定，他们是性恶论者。例如，德国哲学家康德并不接受亚里士多德的德性是“中庸之道”的观点，而是继承亚里士多德美德伦理的思想。他认为，如果德性如果居于“善”与“恶”之间，就需要一个标准以区别德性与“恶邪”。而且过度与不及的程度千差万别，在不同的情况有不同的表现形态。他认为，德性与“恶邪”之间并不是程度的不同，而是质上的差别，是行为准则的特殊，也是道德规律和准则在关系上的差异。在康德看来，德性就是意志的一种道德力量，也就是在责任的恪守中，人的意志的道德力量。康德认为，真正的道德行为是纯粹基于义务而做的行为，而为实现某一个个人功利目的而做事情就不能被认为是道德的行为。康德的道德观对西方世界产生了深远的影响。后来，英美的经验主义者如霍希斯、洛克、休漠等，都是主张人性自私的性恶论者，以约翰·洛克为例，他在其重要著述《政府论》中，把政府看作是“必要的恶”，明确提出“有限政府”的概念，强调以基本人权（生命权、財产权和自由权）来为政府行为设置“底线”，以法治和人民的“革命”权来抗击政府强权。因此，大陆国家普遍通过立法或制定规则的方式来规范人的行为，而不是通过美德教化，“成文法不过是防范人性弱点的工具，其技术性特点亦本此而设计，成文法乃是不仅规制守法者，而且同时规制立法者自身和司法者的一体的尺度。在成文法条件下，法律为执法者与守法者所共知，守法者在作为执法客体之同时，是监督执法者的主体。”[8]英美法系国家则是通过判例以及成文法的方式加强法治建设，建构法治型社会。

    而中国古代信奉“人之初，性本善”，如《孟子·告子上》：“恻隐之心，人皆有之;羞恶之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也;羞恶之心，义也;恭敬之心，礼也;是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也。” 孟子以性善论作为根据，在政治上主张实行仁政（“不忍人之政”）。《孟子·滕文公上》：“孟子道性善，言必称尧舜。”尽管古代中国也有如荀子提出了性恶论，但是性恶论在中国历史上对社会治理的影响远远小于性恶论。中国古代历朝政府和社会要做的就是维护人的善良的本性，加强美德教化。因而，中国自汉代董仲舒提出罢黜百家、独尊儒术后，儒家美德通过以下方式来传承：（1）官僚以及儒士阶层不仅担负着传承和弘扬儒家礼仪和美德文化与思想的重大责任，首先把自身塑造成一个道德典范形象，以此来教化普通庶民，引领民众和社会的道德风尚;（2）民间的儒家美德传承则是依托于宗族制度，儒家所推崇的“仁义礼智信”等美德信念的教化靠宗族礼仪习俗来传承。各个宗族里都有一个较高声望的乡老来处理内部纠纷，他会运用传统的“仁义礼智信”等美德规范，尤其是“仁”、“信”、“中庸”，对“与官府有关”“与村子有关”“私人有关”三类事务进行处理，运用传统的中庸智慧哲学，通过综合利益平衡达到息事宁人、和谐共处的目的;（3）至于那些超出宗族乡老处理范围的刑事案件，则交由官府明断。因而中国古代的法治明显的体现了德主刑辅的特性，“德主”实际上就是美德的教化，刑辅就是辅以严峻的刑罚。

    二、儒家美德入法的法理学意义

    儒家美德入法入规具有深厚的法理学意义。美德入法可以促进美德论与规范论结合，让美德转化为社会规范和法律。不仅如此，儒家传统美德入法，促进人类社会的繁荣稳定，改善人类社会的生活。通过加强法治建设，有利于培养符合时代发展的良善公民。

    （一）美德入法符合法律的最终目标

    在法律的目的表述上，以亚里士多德为代表的德性论就认为，“一切规划以及一切实践和抉择，都以某种善为目标，因为人们都有个美好的想法，即宇宙万物都是向善的。”[9]1他还认为，“人的德性就是使人成为善良，并获得其优秀成果的品质”。由此可知，善良和美好生活是法律的主要目的。[10]15索伦也认为，法律的目标是为了促进和保持人的卓越品行或德性而创造条件，并最终达到幸福的目的。[11] 在中华传统美德中，“仁”居于美德之首。“仁”可以通过三种方式成为法律的目的。广义上，仁是一切美德的总称;而狭义上，“仁”则是指一种为他人着想，体谅他人的行为。“仁”可以理解友善，友善即友爱与善良，“仁”是儒家学说的核心，对中华文化和社会的发展产生了重大影响。“仁”字始见于儒家经典《尚书·金滕》：“予仁若考。”《论语·颜渊》：“樊迟问仁。子曰：‘爱人。”又“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。”又《卫灵公》：“子曰：‘志士仁人，无求生以害仁，有杀身以成仁”。首先，狭义的作为仁慈友善美德的“仁”可以成为法律动力因（animating purpose）或者激励，[12]316法律应当是友善的，它应当以人和人类社会的命运共同体为目标。其次，广义的“仁”应该将此目标拓展，一个充满生机活力的个体应当具备完备或完全的美德。第三，教化广义的“仁”是法律的最终目标，立法应当以人类社会和谐发展、繁荣昌盛为目标，能够促进儿童和青少年习得“友善”的美德。立法中应该排除妨碍“友善”这个美德养成的不利因素。

    （二）美德法理学可以对维系和谐社会秩序有所裨益

    儒家的美德法理学认为，“礼”和“法”是可以共存的，法律规范应该和特定的社会群体的道德规范相容。儒家崇尚美德教化，奉行的是“礼治”和“德治”。由于 “礼”既包括终极的伦理道德价值，还包括儒家倡导总结的礼仪制度，即社会交往中的习俗或规范。儒家认为，将这些规范内化，就是一种美德。美德培养在中国文化和现实生活中的重要地位。张岱年先生指出，中国传统文化在和平时期具有稳定社会的功能。[13]304儒家主张通过“礼治”和“教化”的方法去稳定社会，也就是“德主刑辅”[14]2-8的方式，让社会成员和谐共处，减少诉讼，直至达成一个完美的社会。孔子关于诉讼曾经说过，“听讼，吾犹人也，比也使无讼乎？”（《论语·颜渊》）大致意思是：主持审判我和别人都差不多，最重要的是要使诉讼不至于发生。孔子之后的儒家学者都进一步使息讼明确化，视诉讼为教化不得力，礼乐崩坏的表现，最理想的社会应该是没有诉讼发生。

    儒家的基本理念就是让足够多的公民拥有美德，因为具有美德与法律不同，法律是调整外在的行为，而美德呈现出一种个人内在的性情趋向，对个人的动机、情感有着内在的要求;美德的自律性质，它会促使个人的羞耻心（包括伦理羞耻和习俗羞耻）和良心发挥作用，从而做出守法行为。历史上的儒家统治者正是加强个人的道德修养，体恤待下，施以美德教化等方式化民成俗，达到稳定社会的目的。

    在中国当代社会，美德规范和法律可以产生直接的联系。一部分美德规范可以变成法律，法律也可以成为修正美德规范的一种机制。

    （三）美德法理学在行动上要求正义之人超越实在法

    具有正义美德的人对待实在法的态度是复杂多样的。在大多数情形下，他会遵守并支持实在法。但是，当社会环境发生变化，科学知识带来范式性变革，社会的生产方式发生翻天覆地的变化，实在法不能反映社会环境的变化、科技的发展以及生产方式的变化，与社会群体的习俗规范和实际交往实践相背离时，实在法的某些部分不能够再为社会交往提供稳定性、发展性的保障，甚至實在法的某些条文不能及时更新，而带来荒诞的结果时，持有正义的美德的人不再遵循实在法来行动。所以，正义的美德不仅解释了人类如何内化实在法的价值并运用实在法来实现“法治”，它还解释了实在法是如何为“法治”所限制的。因此，正义的美德和法治之间的关系其实有两个维度：一方面，它们都解释了法治要求我们忠诚于实在法;另一方面，在特定情况下，法治和正义的美德也要求我们超越实在法。[15]在当今，中华传统美德仍具有现实意义，社会主义核心价值观中个人层面的价值观爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，这八个字的价值准则与传统的忠贞爱国、“仁义礼智信”等美德规范有着一脉相承的关系。社会主义核心价值观为正义之人超越实在法提供了现实的公德规范。

    三、优秀传统美德入法入规的路径

    美德教化与规范立法本来就是社会治理的两个重要组成部分，两者相辅相成，不可偏废，只是在不同的历史时期侧重点不同。中国古代农业社会是“德主刑辅”，但是在目前中国已经走向市场经济的道路，民主法治是社会的主旋律，因而，加强法治建设，辅以美德教化，并将传统优秀的美德融入到社会公德，以及法律法规，以及司法实践是今后的重要任务。

    （一）将传统的美德转化为社会公德

    社会公德是联结新时期道德教育与法律教育的重要纽带。传统美德是我国传统文化中最为核心的部分之一，它起着联结现代道德教育，开创未来道德文化的重要的桥梁。没有传统美德文化的教育，社会主义价值观教育成了“无根”的文化，只有将传统美德文化与社会主义价值观教育相结合，将美德转化为社会公德，才能更好地宣传与传播社会主义核心价值观。例如，敬业也是我国的传统美德之一。敬，《说文解字》：“敬，肃也。”即认真严肃的意思。 “一年视离经辨志，三年视敬业乐群”（《礼记·学记》），本意是，入学一年之后，考察他们读经断句的能力，辨别他们学习志向和兴趣;三年考察学生是否尊重专注于学业，乐于与同学朋友相处。韩愈曾说，业精于勤，荒于嬉，行成于思，毁于随”（《进学解》）。古往今来，多少成就事业的人来自于业精于勤。南宋哲学家、教育家朱熹对敬业乐群作了进一步的解释：“敬业者，专心致志以事其业也。乐群者，乐于取益以辅其仁也。”樊迟问仁，子曰：“居处恭，执事敬，与人忠。虽之夷狄，不可弃也”（《论语·子路第十三》）。又如，在市场经济环境下，我们强调契约精神，商品交易以及社会生活中要讲“诚信”，不仅是个体层面的美德，“诚信”也是一种社会公德，“信”可以理解为诚信，子曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车五軏，其何以行之哉？”（《论语·为政》）“仁”作为当代的“友善”美德，也具有社会公德的内涵。“仁者爱人”，整个四书五经就是围绕“仁”而展开的，友善不仅是个体的美德，也应该是每个人都应该遵守的公德，敬老爱幼，与人为善应该成为社会的普世价值。

    （二）美德融入良法良政

    将美德规范融入国家的政策法规以及实体法中，既是我国公民道德工程建设的要求，也是新时期法治建设的基本要求。2018年5月7日中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》（以下简称《规划》）， 第六条规定“加强道德领域突出问题专项立法，把一些基本道德要求及时上升为法律规范。制定英雄烈士保护方面的法律，形成崇尚、捍卫、学习、关爱英雄烈士的良好社会风尚。探索完善社会信用体系相关法律制度，研究制定信用方面的法律，健全守法诚信褒奖机制和违法失信行为联合惩戒机制。探索制定公民文明行为促进方面法律制度，引导和推动全民树立文明观念，推进移风易俗，倡导文明新风。”至此，美德入法，用法律促进美德普世化，让公民崇尚美德成为一种生活习惯，成为时代的要求。爱国、诚信、敬业、友善等美德既是中华民族的传统美德，也是文明人的基本素养。这些美德凝聚了个人和谐发展与社会和谐发展的统一。以爱国为例，国人都把国家所需放在个人所需之前，“先国家之急而后私仇”（《史记·廉颇蔺相如列传》）;清人顾炎武获悉清军入关，在其《日知录·正始》写道“保国者，其君其臣肉食者谋之;保天下者，匹夫之贱与有责焉耳矣”，后来梁启超把它整理为“天下兴亡，匹夫有责”;“爱国”应成为我国法律法规中的一部分，一个中国的公民理应成为爱国之人，爱国之才，当国家有难时，能挺身而出。“诚信”也是一样，“主忠信，徙义，崇德也（《论语·颜渊》）。诚实守信应该纳入民法典的各项细分法律中，如产权保护、契约遵守、平等交换、公平竞争，只有诚实守信，信守契约，才能保证市场经济的繁荣稳定和交易的公平。还有，“孝悌”也是中华民族的传统美德。在《唐律疏议》中，“不孝”排在“十恶”重罪的第七位，应该在民法的一些条款中有所体现。但我国修订后的《老年人权益保障法》第18条，只是规定“家庭成员应该关心老年人的精神需求，不得忽视 ，冷落老年人。”这种规定过于模糊，过于浅薄，应该将老年人的“生养死葬”纳入其中，如果仅仅是关心老年人的精神需求，则没有体现我国的传统美德文化。

    （三）美德成为善治

    法律制定者需要具备必要的美德。法律是由人制定的，法律的制定是由多方利益相关者博弈而成，对法的本质，比较典型表述是“法是国家意志的体现”或“法是统治阶级意志的体现”，也有人是认为是法的本质是部分社会成员共同意志的体现。[16]那么，法到底是体现了国家的意志，还是统治阶级或部分社会成员的共同意志？这要看到底是谁制定了“法”，或者说，哪些成员在法律制定中占据了主导话语权，在政府权力比较强大的国家，多数法律主要体现的是政府的利益，法较多地体现了当权政府的意志;在政府权力受到制衡的国家，主要是议会或其它立法机关以国家主权名义发布的规范性文件，多数法律是不同利益相关者博弈的结果，体现了占主导地位的利益相关者的意志。“立法并不是一个法律起草机构的静态文本输出，而是一个动态的社会和政治过程。”[17]20立法的本质亦是一种处理利益调整的政策制定活动。在这个意义上，立法是一种调整利益分配的行为，也就是我们通常所说的立法是一种利益博弈。说到底，“意志”归根到底由法律制定中的话语权决定的，哪个利益集团在法律制定中占据主导地位，法就体现该利益集团的意志。我国的立法法规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。这就要求全国人大代表，尤其是常委会的组成成员具备良好的美德，让多方利益者能表达自己的利益诉求，在法律制定的过程中能让不同的群体表达自己的呼聲，立法者要考虑到不同利益相关者的利益诉求，在法律制定过程争取多方利益相关者的参与，保护弱势群体的利益，力争让“善治”体现在立法过程中。每一个立法人员必须具有良知和良心，在良知良心的监督下，良法良政的制定才有保障。

    （四）美德融于司法

    正义的美德和法治之间的关系其实有两个维度：一方面，法治要求我们忠诚于实在法，另一方面，在特定情况下，法治和正义的美德也要求我们超越实在法。在司法角度看来，好的判决或者是裁决需要的是实践智慧，司法美德要求执法人，既要忠实于实在法，也要超越实在法。在儒家文化圈，人们潜在地要求司法判决既要遵守法律的条款，同时符合道理，既做到“适宜”， 还要有人情味，符合人情伦理常识，也就是“情理法”，符合“谨持法理，深察人情”[19]461。这与中国传统的“义”的含义接近，义居于礼和仁两者之间，可视为两者的中介，它规定行动者依循礼的规则，而行动时的适当动机和正确态度。在人情与法律很难兼顾时，这就需要司法人员具备高尚的美德，以法为主，“权衡于两者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”[20]311-312

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    Abstract：Moral education and normative legislation are two important parts of social governance. They complement each other and should not be neglected. They only focus on different aspects in different historical periods. The incorporation of Confucian virtues into law has profound jurisprudential significance. Good legislation should be committed to promoting the prosperity and stability of human society and improving the life of human society. The incorporation of Confucian virtues into law is conducive to the cultivation of good citizens in line with the development of the times. The ancient agricultural society of China is "the main morality and the auxiliary punishment". But at present， China has been on the road of market economy. Democracy and the rule of law are the main melody of the society. Therefore， it is an important task to strengthen the construction of the rule of law， with the help of virtue education， and integrate the traditional excellent virtues into the social morality， laws and regulations， and judicial practice.

    Keywords：virtue;socialist core values; entering law