非法获取公民个人信息的连续犯、跨越犯如何定罪量刑
关键词 公民 个人信息 《刑法修正案（九）》 连续犯 跨越犯
作者简介：刘江，广东金舵律师事务所。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.096
案例：A先生总计非法获取公民个人信息（业主姓名+电话号码）8.1万条，用于房产中介业务经营。其中5万条是在2015年11月1日之前获取，2015年11月1日以后又获取了2.2万条。2019年案发，A先生被提起公诉。
由于A先生非法获取公民个人信息行为，跨越2015年11月1日前后，那么，该案该如何适用法律呢？下面，笔者拟从以下几个方面展开分析。
法律修改：2009年2月28日实施的《刑法修正案（七）》（下称《刑（七）》），在《刑法》中增加第253条之一，解读内容大意可知，如果单位人员在违背法律法规的前提下通过出售公民个人信息来获取私利或达成交易，那么违法人员既要缴纳罚金，又要服法认罪。法律内容修改后，其适用性在原有基础上提高，这对社会秩序规范、法律权威性增强有促进作用。
《刑（七）》首次以刑法的手段保护公民个人信息，且设置了“情节严重”的犯罪程度为起刑标准，即行为人行为达到“情节严重”时，才能对该行为人定罪，对应量刑为三年以下有期徒刑、拘役，或罚金等。
而在2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》（下称《刑（九）》），对该第253条之一又予以修改：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑……;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑...窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚……”
《刑（九）》修改后的第253条之一的“侵犯公民个人信息罪”，将原《刑（七）》中该条的“非法出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”两个罪名予以吸收、统一整合，并设置了“情节严重”和“情节特别严重”的两个档次，量刑相应调整。
因此，犯罪行为究竟适用《刑（七）》还是适用《刑（九）》，将对定罪情节的认定、量刑的确定，产生极大的不同。
那么，对A先生跨越2015年11月1日前后，非法获取公民个人信息的犯罪行为，笔者认为，应该先作如下分析：一、 A先生前后获取8.1万条公民个人信息应定性为连续犯
根据我国法学界对连续犯认定的一般标准：
一是主观上，行为人在一致性犯罪初衷引导下做出违法行为。
二是客观上，行为人未从内心深处认罪，进而做出同性质、多数量违法行为，且该数个行为所触犯的都是同一罪名。
分析A先生的行为定性——
1.A先生前后总获取的8.1万条公民个人信息均是以生意链扩大化为意图，在这一意图下产生同性质、多数量的犯罪故意，这违背了刑法规定。
2.他所实施的获取公民个人信息的行为，性质相同，有连续数个，且每一个都能够构成相对独立的犯罪。
3.他所构成的数个犯罪行为之间具有连续性。他主观上有获取公民信息的连续故意，客观上又分别在2015年11月1日前后连续实施了获取公民个人信息的行为。
4.他所实施的数个犯罪行为触犯了同一罪名。
因此，他属于连续犯。对其处罚时，基于同一罪名加大处罚力度。 实际上，一罪处罚原则在连续犯满足判定条件下产生，并且《刑法》第89条、《刑法》第153条第3款规定分别给出具体规定。处罚连续犯的过程中，司法人员要秉公执法，参照刑法规定对犯罪形态解释、说明，这既能让连续犯从内心深处知法、认罪，又能提高司法实践有效性。二、 A先生的连续犯罪行为跨越修订刑法的时间节点，该如何处理
（一）根据“两高”《规定》，适用的司法解释
《规定》全称为《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，于2001年12月17日起施行。
要想真正提高司法解释在司法实践中的利用率，加快案件办理进程，应对时间效力内容详解：
第一，最高人民法院行使审判权力时，针对法律问题以司法解释形式说明，其法律效力显著。同理，最高人民检察院处理检察工作时，利用司法解释方式对法律问题进行说明，法律效力同样具备。发布当天或规定当天施行，法律施行活动未终止前，效力不会减弱或消失。
第二，法律施行前并未给出司法解释，当司法解释给出后未及时审理案件，则以司法解释具体内容为依据进行案件办理。
第三，司法解释存在新旧之别，新司法解释未出现前，根据行为阶段对应的司法解释办理案件。第四，司法解释实施前已受理的案件，如事实、适用法律无不当之处，则无需变动。
而“两高”所发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其实施时间为自2017年6月1日。
明顯，A先生所实行的侵犯公民个人信息行为，均在该《解释》实施前发生，行为时也没有相关司法解释可遵照执行，且其案件属于在《解释》施行后尚未处理的案件，因此，A先生侵犯公民个人信息的案件，应依照2017年发布的《解释》办理。
（二）根据2017年《解释》，适用的量刑情节
1.数量分析：根据2017年《解释》第五条第一款规定和第二条规定划定情节轻重，分别如下：
情节严重：除第三项、第四项规定外，被非法出售、获取的公民个人信息数量超过5000条，其情节视为严重。
情节特别严重：如前款第三项至第八项规定标准10倍以上的数量或者数额，其情节视为严重特别严重。
A先生总计获取公民个人信息8.1万条，已达到《解释》第五条第二款第三项中“情节特别严重”的标准（50000条以上），对应量刑应处以“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
2.目的分析：依据该《解释》第六条第一款的内容可知，除解释第五条第一款第三项、第四项规定外，为合法经营活动而非法购买、收受本公民个人信息，获利五万元以上、曾因此受到刑事处罚或2年内受到行政处罚而再犯的、或其他情节严重的情形，应当认定为“情节严重”。从另一个角度来看，《解释》专为这类行为提出定罪量刑标准，这在原有法律法规要求上予以细分，以此提高对经营主体的守法意识，减少投机取巧、侥幸等心理活动，这是和谐社会、法治社会建设的基本要求。鉴于行为对社会带来的影响较小，故无需升档量刑，所以情节严重情形细化。
本案例中，若A先生是为合法经营活动如推销等，而购买、收受公民个人普通信息（业主姓名+电话号码），其如果没有该《解释》第六条第一款规定的情形，则其没有“情节严重”的具体行为，其将可能不构成犯罪。
（三）参照适用1998年最高人民检察院《批复》，适当从轻
最高人民检察院该《批复》全称为《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，针对继续犯、连续犯等犯罪形态跨越修订刑法如何适用刑法的问题作了明确：
连续犯定义总结为：1997年9月30日前，连续到1997年10月1日后的连续犯罪，换言之，1997年10月1日前后修订刑法适用条件包括多种，如法定刑改变、构成要件变化、实施同种类数罪……罪名等，对其同步追诉。从法律权威性捍卫、执法效率提高等角度考虑，修订刑法应具体化、严格化，这既能推动法治社会的进步，又能为日后刑法内容调整提供依据，这对司法实践效率提高、司法实践质量优化有促进作用。当法定刑较重，于公诉阶段提出酌情从轻处理意见。 新规定提出后，意味着连续犯刑法诉讼适用依据以情节轻重而定，这体现法律规定的适用性和可行性，能够将依法治国理念淋漓尽致的彰显。即便该《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》适用于1997年修订后“旧”刑法，但其内在价值与《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定精神相一致，所以，在具体案件中，学者们认为仍应该参照适用。
综合以上分析，笔者认为：
对于本案，A先生非法获取公民个人信息的连续犯罪行为，在时间上跨越了2015年11月1日前后。而自该日开始实施的《刑（九）》，吸收非法获取公民个人信息罪因罪名、情节要求改变，现已正式更名为侵犯公民个人信息罪，理应适用新修订刑法一并追诉。
但由于根据《刑（七）》，最高刑只定到“三年以下”，而根据《刑（九）》，适用“情节特别严重”的量刑，最高刑定到了“三年到七年”，相对于《刑（七）》是定刑较重的，因此，本案例，在适用《刑（九）》的基础上，应酌情从轻处理。
即对A先生，应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的基础上，酌情从轻量刑。
但是，如果证据表明，A先生仅為合法经营活动，而获得公民个人普通信息（业主姓名+电话号码），其如果没有该《解释》第六条规定的“情节严重”的具体行为，其将可能不构成犯罪。
注释：
如何认定犯罪行为持续-法律知识[DB/OL].华律网，2020-03-28.https：//www.66law.cn/laws/432258.aspx.
周加海，邹涛，喻海松.关于办理侵犯公民个人信息案件解释[DB/OL].2017-05-12.http：//www.360doc.com/content/17/0512/08/31000099_653170786.shtml.
关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复[DB/OL].北大法宝，1998-12-02.http：//www.law-lib.com/law/law_view1.asp？id=14208.
