房产代持常见纠纷处理实务分析与立法建议
关键词 房产代持 产权人 实际出资人
作者简介：郑平，广东广和律师事务所，合伙人律师。
中图分类号：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.112一、司法實践中常见的房产代持纠纷案件的法律分析
实践中常见的代持纠纷有：代持人否认存在代持关系，拒绝交回代持房产;代持人对外举债未偿还，导致房产被查封、拍卖，损害出资人利益的纠纷;代持人否认存在代持关系，擅自处分房产（如出售、抵押、租赁等事实上或法律上处分的行为）纠纷;出资人未及时偿还房贷或者其他以代持房产为抵押物的贷款，导致代持人被银行起诉。
（一）关于代持人否认代持关系，将代持房产据为己有的案件处理
根据《物权法》第十七条，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产的权属情况应以不动产登记簿记载的内容为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
不动产物权原则上以登记为准。房产代持协议实际上是代持人与实际出资人之间的债权合意，其效力主要体现在对内的效力上，对外不具有物权效力，不能直接引起物权变动。如果名义代持人否认存在代持关系，拒绝交回代持房产，出资人可以依据双方签订的代持协议及其他付款凭证等证据材料向法院提起确权之诉，要求确认代持房产归出资人所有。
应当注意的是，对于实行限购令的城市（北京、上海、深圳等），人民法院通常会要求请求确认产权的原告打印一份无房证明或者其他根据当地限购政策允许拥有争议房产产权的相关证明。如果原告无法提供上述证明，即所有权转移事实上无法履行，法院不会支持确权。比如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条规定，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
因此，没有购房名额的出资人只能请求人民法院准予解除委托购房关系，判决代持人返还购房款及赔偿损失。
（二）关于代持人因个人债务被其他债权人查封房产的案件处理
已登记的不动产，人民法院按照不动产登记簿判断权利人。如果代持人因外债违约导致代持房产被司法查封，或者代持人与他人虚构债务恶意导致代持房产被人民法院查封，即使实际出资人以案外人的身份向执行局提出执行异议并提供房产代持协议等相关证据证明房产不属于代持人所有的事实，要求解除查封的，基本上是被人民法院驳回诉讼请求。如果异议人再提起执行异议之诉，通常也会被驳回诉讼请求。
《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”司法实践中，人民法院审理确权纠纷的案件前一定会让原告提交涉案房产的产权登记信息（包括产权人情况、抵押情况和查封情况），对于已经被司法查封的房产，人民法院会根据案情裁定中止审理或者撤销案件。因此，代持房产被人民法院司法查封后，出资人请求人民法院直接给予确认产权已经不现实。对于代持的房产已经被司法查封的情况，除非出资人能够与查封申请人达成和解并解除查封的，我们均建议出资人请求人民法院准予解除委托购房合同、判决代持人退回购房款并承担违约责任。
（三）关于代持人擅自处分房产的处理
代持人作为不动产权属证书上登记的所有权人，可自行抵押、出售、赠与该房产给其他第三方，无须经过出资人的同意，不动产登记中心、其他第三方也不会去查询是否存在房产代持的情况。关于代持人擅自处分房产的案件要根据案情发展情况来确定诉讼请求和代理切入点。
1.对于代持房产已经抵押成功或者过户到第三人名下，抵押权人、受让方系善意且支付了合理对价，符合《物权法》第一百零六条善意取得制度的构成要件，那么，抵押合同和房产买卖合同是有效的。在没有清偿抵押权人的债务之前，人民法院不能直接判决确认产权归出资人所有，否则必然侵犯到抵押权人的合法权益。实际购房人也无法对抗善意第三人取回房屋。实际出资人只能起诉代持人解除委托合同，而不能起诉确认产权。
2.对于代持房产已经抵押或者已经过户到第三人名下，抵押权人、受让方与代持人可能存在串通损害出资人的情形，出资人可向人民法院申请通知抵押权人、受让方参与庭审，查明抵押合同、买卖合同是否有效。
3.如果代持房产被抵押但抵押登记尚未办理或者未办理成功，出资人就可以请求人民法院确认代持房产归其所有或者请求法院判决代持人配合房产过户到代持人名下。
4.如果代持房产被出售但尚未完成过户，出资人可以及时起诉并请求人民法院采取财产保全措施，限制其抵押、过户。
5.对于代持人擅自出租的问题，也涉及承租人是否属于善意第三人的问题。如果承租人是善意的，且已经办理租赁备案手续，出资人就可以请求人民法院确认代持房产归其所有或者请求法院判决代持人配合房产过户到其名下，但是根据买卖不破租赁的原则，出资人成为代持房产的产权登记人后，必须承接原租赁合同上的权利和义务。
（四）关于出资人未及时偿还代持房产房贷或抵押贷款导致代持人被银行起诉的案件处理
代持人应注意保存好代持协议，一旦出资人未按时偿还银行贷款，代持人可以根据代持协议的约定，起诉出资人，要求其履行合同约定的义务并承担违约责任，如人民法院判决后出资人仍拒不履行，代持人有权将其所代持的房产出售，结清银行债务，所剩款项用于抵偿因出资人的违约行为给代持人所造成的经济损失。如果代持人没有代持协议，应及时处理房产，防止自己的征信受损。二、律师具体代理案件过程中应注意的事项
一是收集证据。（1）在房产代持纠纷的代理中，双方签订的《房产代持协议》是首要证据;（2）应收集购房定金、首付款、月供款、税费、中介佣金等出资凭证（如银行卡、微信、支付宝转账凭证，收据、发票等）;（3）如果是有偿代持，可以提供相关支付凭证;（4）实际出资人已经实际占有和使用争议房屋的，应提供实际交付了该物业管理费、水电等费用的支付凭证。
二是庭前准备。代理出资方务必对出资过程了如指掌。在向出资方了解案情时，务必做份全面详尽的询问笔录，记录代持协议（合同）的签订、购房合同的签订、房屋税费的缴交情况、银行贷款的偿还情况、房屋的交付使用情况以及发生纠纷时房产占有情况等等相关情况，越全面越好。
三是庭审把控。庭审中，一审要围绕是否存在委托购房关系，购房款是否实际支付等案件主要情况展开举证，不要在一些细枝末节上纠缠太多。
四是提交代理意见。近年来，我国诉讼案件量出现爆炸性增长，法官每个月审理的案件多而杂，不可能对每个案件的庭审情况记得很清楚，而庭审笔录也不可能将代理律师当庭发表的代理意见记得十分详尽，代理律师庭后一定要书写一份详细的代理词。一份好的代理词可以帮助法官审清案件事实，甚至对判案时起到了一定的作用。三、建议由最高人民法院针对房产代持纠纷作出司法解释
房产代持行为涉及物权、债权、执行等多重问题，但我国目前没有明确的法律、法规或者司法解释规定房产代持行为，关于房产代持的规范散见于《合同法》中關于委托合同的规定、最高人民法院的某些司法解释中的规定以及地方法院关于房产代持纠纷处理的指导意见。如今，因房产代持引发的纠纷数量增多，法律适用存在困境，最高人民法院针对房产代持案件作出统一司法解释具有迫切性。如能及时出台相关司法解释有助于裁判者厘清裁判思路，统一裁判尺度，以免出现相同案情或者类似案情因为法官不同而出现截然不同的判决的情况。
