试析网络直播涉黄的定罪问题

    关键词 网络直播 涉黄 黄播 互联网犯罪

    作者简介：刘冰，广东国智律师事务所，专职律师，研究方向：刑事辩护案件、民刑交叉案件、民商事案件。

    中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.261一、引言

    为净化网络环境，营造健康、绿色的网络氛围，近几年全国扫黄打非办开展一系列净网专项行动，针对电信诈骗及网络涉黄的严重违法犯罪行为进行严厉打击。笔者有幸代理了净网专项行动中的一起网络直播涉黄案件，而从这起案件中也可以看到，网络直播涉黄，也就是黄播，可能涉及了几个罪名：传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪。本案的案例如何进行定性？是否是这三个罪名中的一个？除了要研究各罪名的犯罪构成之外，还应当从案件本身入手。二、案情简介

    2016年，被告A与同案犯合谋以经营网络直播平台B的方式牟利。由被告A负责安排运营场所、开发直播APP和组建运营团队，并与同案犯合谋以“打擦边球”的方式运营直播平台B。

    2016年X月X日，该网络直播平台B，测试后上线进行试运营。观众及使用用户均可以注册会员制的方式免费进行直播或者是观看直播，而平台B的牟利方式是通过观众支付给主播的打赏费用参与分成来获得利益的。平台B上线后，才几天时间，用户及会员就呈现井喷式的增长。期间，被告A联系了主播中介带主播来进行大尺度表演。而被告A等人明知该平台上有大量淫秽表演，仍通过一系列的技术操作，如隐藏房间、选择性封号等方式，以此来逃避网管监督，另一方面又继续放任主播在直播平台B上进行淫秽表演。

    该直播平台运营十天即案发。一审法院审理后，认为本案情节特别严重，认定被告A构成传播淫秽物品牟利罪，并判处有期徒刑十一年。

    一审判决后，被告A在上诉期内提出上诉委托笔者担任其二审辩护人。经辩护，二审法院采纳二审辩护人意见，改变本案的定性，认为应定性为组织淫秽表演罪，判决撤销一审判决的定罪和量刑部分，改为在十年以下量刑。三、涉及罪名分析

    通过对案情的分析，可以锁定直播涉黄可能触犯的罪名为：传播淫秽物品牟利罪 、传播淫秽物品罪 、组织淫秽表演罪 等三个罪名。

    我国刑法规定，传播淫秽物品牟利罪（下称A罪）的最高刑为无期徒刑;传播淫秽物品罪（下称B罪）是个轻罪，其最高刑仅为二年有期徒刑;组织淫秽表演罪（下称C罪）的最高刑为十年有期徒刑。因此，从量刑轻重来说，A罪最重，C罪次之，C罪最轻。但从本案一审判决来看，一审本案定性为A罪传播淫秽物品牟利罪，是几个罪名中量刑最重的罪名。

    结合本案案情来看，本案被告人及同案犯的供述一致承认，开发并使用“擦边球”方式运营该APP直播的目的就是为了牟利，因此，本案是以牟利为目的的，不可能认定为A罪。那么一审认定为A罪的定性是否正确？是否可能构成B罪呢？笔者认为，本案应当定性为B罪组织淫秽表演罪。四、代理思路

    1.从犯罪构成来说，传播淫秽物品牟利罪，除了要求要以牟利为目的外，还需要具备传播行为、淫秽物品，且传播行为和淫秽物品二者必须具有关联性，而本案中，二者呈现割裂的状态。因此本案不可能构成传播淫秽物品牟利罪。

    首先，本案中的淫秽物品，指的是经鉴定，存储于服务器的淫秽视频。而该服务器并不属于被告A及同案犯所有，也不非被告A及同案犯所能控制。该服务器为第三方所有。服务器内的视频是直播时产生，并同步存储于服务器中。无论是观众还是直播者、被告A及同案犯等人均不能复制、回播、下载。那么，就需要弄清楚观众观看的是什么？是直播者的表演？还是直播者表演形成的视频？

    网络直播具有即时性，观看行为和表演行为同步发生，表演结束即观看结束。公诉人认为线下淫秽表演搬到线上，这个传播行为已经完成。也就是说表演完成即传播完成。换言之，传播的是表演，表演并非物品。有直播表演才会产生数据， 进而有存储发生。如认定为传播淫秽物品牟利罪，那么传播的淫秽物品应当是存储于服务器的视频，也就是前述的淫秽视频。但关键是，视频存储于服务器之后，观众已无法重复观看或下载、复制，也就是说不具有传播的可能性。因此，传播行为和淫秽物品二者割裂，不具有关联性。

    其次，传播淫秽物品牟利罪最基本的条件必须具有淫秽物品。而定位为物品，就必须要有载体，包括有形载体和无形载体。互联网本身已不同于传统的杂志、书籍、VCD光盘、录音带等有形载体。互联网本身是无形的，看不见摸不着。但是，虽然无形，但其所传播的淫秽信息仍需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必须的载体。而网络直播，传播的淫秽内容实质上并没有载体，而是表演行为本身，表演是一种行为，不是物品。不可能构成传播淫秽物品牟利罪。

    2.笔者通过检索案例，也发现各地确实存在两种判决，一种认定为传播淫秽物品牟利罪，另一种认定位组织淫秽表演罪。而最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》也发布了指导案例认为，虽然是网络的媒体形式的淫秽表演，其视频是面对面式，这也是组织淫秽表演的形式。不能因为该方式不是传统的场地+人员表演的方式，就认为不是组织淫秽表演。时代是發展的，应当从本质上进行认定。

    最终二审法院采纳了笔者的观点，判决撤销原审判决，改判被告A犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑七年。五、案例评析

    本案中，既有牟利的目的性，有传播行为，同时也形似具备淫秽物品，看似应以传播淫秽物品牟利罪定罪量刑。但笔者仔细研究网络直播的特性及各要素之间的关联性后，发现，形似各要素具备，实则各要素之间并没有关联关系。其中最重要的一点是，一审据以定罪的淫秽物品是存储于服务器的视频，但该批视频存储于服务器之后，观众已无法重复观看或下载、复制，也即该批视频不具有传播的可能性。因此，传播行为和淫秽物品二者割裂，导致不构成传播淫秽物品牟利罪。

    被告A以牟利为目的，开发并运营直播APP，该平台的运营费用均由被告A等人提供，可见本案实际上是存在组织行为的。且，主播的淫秽表演和观众的观看同步进行，表演即是在传播，但传播的是其淫秽表演，是种行为，并非物品，更非淫秽物品。因此本案应当定性为组织淫秽表演罪。六、结语和建议

    本案直播涉黄案是当年全国扫黄打非办开展“净网”专项行动中，首批刑事立案侦查的案件，受到全国上下的广泛关注。

    本案中的被告A本是80后創业者中的佼佼者，他们创建的科技公司作为互联网行业成功创业的新秀，在案发之前已在互联网行业取得了一席之地，却因缺少对法律的敬畏，轻视黄播所带来的恶劣的社会影响，忽视作为创业者所肩负的社会责任，最后锒铛入狱。该直播一共运营了十天，一审判决判处被告A有期徒刑十一年，相当于直播每运营一天，被告A需要付出一年人身自由的代价。在此也想以此案例警醒创业者，无论哪个行业，都应当恪守职业道德、遵守执业纪律，学法、知法、懂法、守法、用法。

    再回到案件本身，一审法院认定本案构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，所依据的法律法规是2004年9月最高院和最高检出具的司法解释，但该司法解释至今近十五年。2010年1月，最高人民法院又出台了司法解释二，但是，2010年距今又是近10年。互联网技术日新月异，新生事物层出不穷。无论是上述2004年的司法解释，还是2010年的司法解释二，其具体规定都没有跟上互联网涉黄犯罪的手段更新。因考虑到法律规定的滞后性，在轰动全国的深圳快播案之后，最高人民法院发布批复，明确了在追究刑事责任时，不应单纯考虑淫秽电子信息的数量，还应充分考虑“传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节”。但因为缺乏具体标准，实践中各法院对此自由裁量的尺度不一，甚至偏为保守。希望最高院能尽快出台相关的司法解释，明确具体量刑标准，真正做到有法可依，有法必依。也希望天下无黄。

    注释：

    《刑法》第三百六十三条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

    《刑法》第三百六十四条第一款规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

    《刑法》第三百六十五条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”