我国PPP项目运行中政府监管机构的行政法律责任

    邢鸿飞 马西莎

    摘 要：当下，我国的PPP正处于蓬勃发展阶段，PPP项目的运行涉及广大群众的公共利益，对其进行监管是政府监管机构义不容辞的责任。然而，在政府监管机构监管PPP项目运行的实践中，政府监管机构的监管权力和监管责任并不平衡，重监管权力，轻监管责任，且法律规定较为原则，缺乏可操作性。因此，必须完善PPP项目运行中政府监管机构的行政法律责任，从归责原则到具体条文的增设都要科学、明确、具体，使权责一致原则落到实处。

    关 键 词：PPP项目；政府监管机构；行政法律责任

    中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）08-0025-07

    收稿日期：

    作者简介：邢鸿飞（1963—），男，江苏高淳人，河海大学法学院教授，博士生导师，研究方向为宪法与行政法、环境与资源保护法；马西莎（1994—），女，湖南湘潭人，河海大学法学院硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学研究。

    PPP全称Public-Private-Partnership，直译为“公私合作”，然而，根据我国PPP项目的实践，意译为“政府与社会资本合作”更为贴切。目前，我国官方文件多将其称为“政府与社会资本合作”或“特许经营”。国务院法制办最新发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第2条规定：“PPP是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”PPP项目的运行涉及广大群众的公共利益，而提供优质高效的公共产品或服务，满足广大群众的公共利益需求正是政府的职责所在，因此强化PPP运行中的政府监管成为必然趋势。一、政府监管机构的行政法律责任

    政府监管也称为政府管制，兴起于20世纪初，主要解决市场失灵问题。政府监管原是经济学上的词汇，后逐渐被法学、公共管理学等学科吸收。大部分经济学家均认为政府监管是政府通过某种方式干预经济主体行动的经济管理活动，如美国经济学家保罗·A·萨缪尔森认为：“管制包括政府为了改变或控制经济企业的经营活动而颁布的规章或法律，指政府可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动，即指挥或控制经济活动。”[1]美国经济学家小贾尔斯·伯吉斯认为：“政府管制就是政府采取的干预行动。它通过修正或控制生产者或消费者的行为，来达到某个特定的目的。”[2]日本经济学家金泽良雄认为：“政府管制是在以市场机制为基础的经济体制下，以矫正、改善市场机制内在的问题（广义的失灵）为目的，政府干预和干涉经济主体（特别是对企业）活动的行为。”[3]法学范畴的政府监管作为政府的一项行政职能，不仅强调政府要监督管理经济活动，更要依法管理，即强调政府监管的合法性。我国学者茅铭辰认为：“管制性行政主体根据法律法规的授权，为追求经济效益的帕累托最优及维护社会公平和正义，对经济其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预等行政行为。”[4]我国学者张曙光亦认为：“政府监管是指政府行政机构根据法律授权，采取特殊的行政手段或准立法、准司法手段，对企业、消费者等行政相对人的行为实施直接控制的活动。”[5]本文中的政府监管仅指在PPP项目运行中，政府监管机构依据法律明确授权，为了实现满足公益目的，对PPP项目的运行过程采取的调节、监管和干预等行政行为。依据我国现有PPP法律规范的规定，拥有PPP项目监管权的政府监管机构主要是县级以上发改委及财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门。

    在政府监管实践中，不仅要关注对被监管者行为的规范，也要注重对政府监管机构行政行为的约束。权责一致原则作为现代行政法的基本原则之一，亦要求政府监管机构在对我国PPP项目行使监管权力时承担相应的行政法律责任。责任是指行为人因违反法律、道德、纪律等行为规范而应承担的不利后果。在我国法律规范体系中，法律责任包括刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任等责任，“刑事责任、民事责任多定位于惩戒或救济。”[6]“行政法律责任是指法定有责主体因违反法律义务由专门国家机关依法追究或主动承担的否定性法律后果。”[7]PPP项目运行中政府监管机构的行政法律责任有广义与狭义之分，广义的政府监管机构行政法律责任是指监管机构及其工作人员在PPP项目监管过程中应当承担的义务和职责。而狭义的政府监管机构行政法律责任是指监管机构及其工作人员在PPP项目监管过程中因违反法律规范规定的义务或职责或基于其他法定事项而应当承担的不利法律后果。本文主要探讨的是狭义的政府监管机构行政法律责任。二、我国PPP项目运行中政府监管机构行政法律责任的特点

    PPP项目的运行涉及政府、社会资本、政府监管机构和其他利害关系人等多方主体，其中，政府监管机构的职责在于监督和管理政府与社会资本能够依法、依约履行PPP项目合作协议，其他各主体依法参与PPP项目建设，确保PPP项目的有序运行。而行政法律责任则是政府监管机构的法律约束机制，确保政府监管机构在行使监管权力时不会迷失方向，从而使政府监管责任符合行政法治的基本要求，实现依法行政的法律规制目的。

    2015年6月，国家发展与改革委员会制定并联合其他五部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）第55条规定：“实施机构、有关行政主管部门及其工作人員不履行法定职责、干预特许经营者正常经营活动、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2016年初，国家财政部发布的《政府与社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称《合作法》）第53条规定：“政府和社会资本合作监督管理部门的工作人员在实施监督管理中违反本法规定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2017年初，国务院法制办发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《合作条例》）第44条规定：“有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分……（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估……（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。”第45条规定：“政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分……（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价。”第46条规定：“政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    通过以上简单列举可以看出，我国现有PPP法律规范对政府监管机构行政法律责任的规定呈现以下特点：

    第一，强调工作人员的行政法律责任而忽略监管机构的行政法律责任。政府监管机构由若干个行政工作人员组成，政府监管机构的运作也由行政工作人员的操作进行，但相对于政府、社会资本等其他各主体而言，政府监管机构与其行政工作人员只是一种内部法律关系，政府监管机构才是PPP项目运行中拥有监管权力实施监管行政行为的主体。我国《行政诉讼法》第26条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”2017年新修订的《行政复议法》第10条也同样规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。”据此，政府监管机构在PPP项目运行中实施了违法行政行为，其应当承担由此而产生的行政法律责任。但现有的法律规范仅规定了相关工作人员应当为其错误承担行政处分，而对于政府監管机构应当承担的行政法律责任则过于忽略，如《管理办法》第55条、《合作法》第53条。

    第二，政府监管机构责任不确定，缺乏可操作性。在现有的PPP法律规范中，对政府监管机构的行政法律责任只有抽象、笼统、模糊的规定，对责任形式、实施责任追究的主体、追究责任的程序等也缺乏具体规定。从上述的例举中可以看出，大部分PPP法律规范仅概括规定为政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。正如富勒所言：“立法机关制定一项含糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。”[8]含糊不清的法条是缺乏可操作性的法条，可能导致政府监管机构不必为其实施的行政违法或不当行为承担相应的行政法律责任，行政法律责任大于因行政违法或不当行为造成的损失可能导致政府监管机构在执法中“畏首畏尾”，行政法律责任小于因行政违法或不当行为造成的损失则可能导致政府监管机构在执法中滥用职权，而这两种情形均与我国有责必究的法治政府建设理念相悖。

    第三，对政府监管机构行政法律责任的规定不全面。目前我国PPP法律规范体系中，关于政府监管机构行政法律责任的规定仍不全面，主要表现为对于其在监管PPP项目运行中的违法或不当行为缺乏明确的规定，导致在实践中难以判断哪些部门及其工作人员的何种行为应该被追责、该追究何种责任，追究责任的程度又该如何界定。同时，受传统行政法律责任理念的影响，认为行政法律责任产生的原因是基于行政违法行为而产生的，但“对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了，淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。”[9]行政主体与行政相对人之间的义务不仅可以法定，也可以通过约定而产生，因此，其行政法律责任不再局限于违法责任，也可以是违约责任或其他因特定法律事实产生的行政法律责任。

    第四，行政法律责任承担方式单一，不利于实现法律责任设置目的。“各种行政法主体的性质、地位不同，加之各种违法行为的性质、情节、后果的不同，决定了不同的行政法主体往往承担着不同的行政法律责任形式。”[10]我国《行政诉讼法》规定，行政机关承担行政法律责任包括责令履行、撤销、赔偿、确认无效、确认违法等多种方式，每种方式均有各自适用的情形：责令履行适用于行政机关由于不作为违法，人民法院责令其继续履行职责仍具有意义的情形；撤销适用于行政机关实施行政行为主要证据不足的、适用法律法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的、明显不当的情形；赔偿适用于行政机关由于违法给行政相对人造成损失的情形；确认无效适用于行政行为的实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的情形；确认违法适用于行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，或者行政行为违法，但不具有可撤销内容的，或者行政行为程序轻微违法，但对行政相对人的权利不产生实际影响的等情形。从现有PPP法律条款规定的行政法律责任来看，对政府监管机构的行政法律责任大都规定给予不履行法定职责、滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿的的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这种过于简单的责任承担方式，一方面，无法使在涉及多方利益主体的PPP项目运行中出现的各种复杂行政违法不当行为都得到法律追究；另一方面，也反映出责任条款缺乏可操作性和责任追究的有限性，不利于实现设置行政法律责任规制监管机构监管权力的目的。三、完善我国PPP法律体系中政府监管机构的行政法律责任

    应松年曾说过：“法律责任是法律的核心和灵魂。”[11]因此，完善政府监管机构的行政法律责任，对整个PPP法律体系的建设至关重要。我国PPP项目的运行在降低政府财政压力、满足社会公共利益需求、促进国民经济发展和维护社会秩序稳定等方面起着重要作用，但受权力视角的影响，国家发改委和财政部均基于其本部门利益的考量下发规范性法律文件和法律政策，“尤其是发改委和财政部在竞争PPP的立法和决策主导权方面，频繁下达各自的红头文件，建立各自的PPP项目库，可能导致政策执行者无所适从。”[12]法律规范的不完善，使得政府监管机构的行政法律责任留有法律漏洞，极易导致政府监管机构及其内部工作人员滥用监管权力实施违法行政行为，从而损害社会资本的合法权益，甚至损害公共利益。同时，“在我国长期以来立法理念和行政执法实践中，都普遍认为制定行政法律法规的目的是为了保障行政机关依法行使行政管理权，因此大多数条款的设定都是为行政管理服务的，而忽视了或故意减损了其控权目的，而依法设定行政主体的法律责任则是控权的一个重要手段。”[13]因此，为实现权责统一原则，政府监管机构的行政法律责任应做到以下几个方面：

    第一，以严格责任原则为主，过错责任原则为辅。行政法律责任是监管机构及其工作人员在PPP项目监管过程中因违反法律规范规定的义务或职责或基于其他法定事项而应当承担的不利法律后果。因此，政府监管机构的行政法律责任首先是基于违法行为产生的，其次是基于其他法定事由产生的。根据不同的行政法律责任产生的原因，应有针对性地设置不同的归责原则。PPP项目运行中的政府监管机构所实施的违法不当行为主要包括行政不作为和行政作为两方面。对于行政不作为，在考虑政府监管机构应当承担的行政法律责任时，也要考虑PPP所涉利益主体的广泛性，实行严格责任原则，即在PPP项目发生运行中断或其他事故后，除非政府监管机构能够举证证明其没有主观过错，方能免责，否则，其应当承担因监管不力而产生的行政法律责任；对于行政作为引起的行政法律责任，则应当适用过错责任原则。另外，亦可将风险责任原则引入PPP项目领域，“在行为产生风险，但在风险实现、危害出现之前就进行归责，以达到规范行为，实现减少或消灭风险，预防危害发生的目的。”[14]

    第二，增设责任条款，增加责任内容，提升政府监管机构行政法律责任的可操作性。权责一致原则要求法律规范在赋予政府监管机构职权的同时，也应当赋予其法律责任。而现行立法对此问题重视不够，如《管理办法》第42条规定：“县级以上人民政府及其有关部门应当根据法律、行政法规和国务院决定保留的行政审批项目对特许经营进行监督管理，不得以实施特许经营为名违法增设行政审批项目或审批环节。”该条款仅赋予有关部门监督管理职责，而未规定其不履行该职责的法律后果，第55条也只进行了概括规定，且只规定了政府监管机构工作人员的行政法律责任。含糊不清的法律后果极容易导致监管权力的失控。因此，在相关立法中应当增设责任条款，增加责任内容，并“以该法律文件本身的良性与整个法律体系的和谐一致为目标，既要注重与相关职权行使条款、义务条款协调一致，也要强调责任条款的全面性与可实施性。”[15]

    第三，明确处罚范围，加大处罚力度。在我国现有的PPP项目运行领域里的行政违法不当行为，既包括行政越权、滥用职权行为，也包括行政失职、渎职行为，这些都易给PPP项目的有序运行造成阻碍。现有法律规范也只给予不履行法定职责、干预特许经营者正常经营活动、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的工作人员行政处分，但对处罚的标准、处分的范围并未明确，导致政府监管机构工作人员在某些失职情况下不会被追究法律责任，致使其责任心不强，不认真履行甚至不履行职责，给PPP项目的有序运行留下了安全隐患。因此，应当严格区分政府监管机构完全履行、不完全履行、有能力履行而不履行或迟延履行等情形，分别明确规定行政法律责任，加大处罚力度，从源头上扼杀政府监管机构滥用监管权力实施行政违法或不当行为而不必承担行政法律责任的侥幸心理，促使政府监管机构严格依法履行职责，审慎行使手中的监管权力维护PPP项目的良好运行。

    第四，完善政府监管机构行政法律责任转化制度。这里所说的政府监管机构行政法律责任转化制度是指通过完善法律规范，将政府监管机构的外部行政法律责任转化为内部工作人员的行政法律责任，是一种由外向内的责任转化过程。罗豪才曾说过：“在与行政相对方的对应关系上，公务员是代表行政主体实施行政权的，只能以行政主体的名义从事公务活动，其职务行为的一切后果均归属于所属国家行政机关或授权组织，公务员并不直接承担因此而产生的法律后果。”[16]政府监管机构工作人员与政府监管机构是一种代理关系，政府监管机构工作人员代理行政机关以政府监管机构的名义对外行使职权，产生的法律后果包括合法的与不合法的都应由政府监管机构对外承担法律责任，政府监管机构通过行政法律责任转化制度追究内部具体责任人的行政法律责任。因此，要明确区分政府监管机构和相关工作人员各自的行政法律责任，完善政府监管机构行政法律责任转化制度，使政府监管机构与其工作人员皆为其实施的行政违法或不当行为承担相应的行政法律责任，实现有责必究的法治政府建设理念。

    随着北京地铁四号线、湖南莽山水库、深圳大运中心项目、大理市生活垃圾处理城乡一体化系统工程等PPP项目在降低政府财政压力、满足人民群众公共利益、促进国民经济发展等方面不断发挥重要作用，PPP项目越来越受到人们的关注。但PPP项目因其运行周期长、资金需求量大等特点致使其运行容易受到财政风险、经济环境风险、技术风险、经营管理风险等多种风险的影响，因此，需要强化政府监管机构对其的监管力度。完善相关立法，赋予政府监管机构监管PPP项目运行的职权和责任，使政府监管机构在执法时真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，对于政府监管机构及其工作人员的行政违法或不当行为严肃追究法律责任，这对于PPP项目的有序运行，预防和减少PPP项目环境事故、安全事故等事故的发生具有积极的意义。

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    [16]羅豪才.行政法学[M].北京大学出版社，2001.42.

    （责任编辑：赵婧姝）

    Abstract：China's PPP is in a stage of vigorous development.The operation of PPP project involves the public interests of the masses.It is the bounden duty of the government regulatory agencies to supervise the project.But in the practice of government regulators and PPP project operation，government regulatory power and the regulatory responsibility is not balanced，heavy and light regulatory authority，regulatory responsibility，legal responsibility of relevant laws and administrative regulations regulatory staff heavy regulatory agencies legal liability and light regulatory legal responsibility，and legal provisions summary and is not comprehensive，lack of maneuverability.Therefore，it is necessary to improve the administrative legal responsibility of the government supervision organ in the operation of PPP project，and from the principle of liability fixation to the addition of specific provisions，it must be scientific，clear and specific，and make the principle of power and responsibility consistent.

    Key words：PPP project；government regulatory agency；administrative legal responsibility