现有技术/设计抗辩实务中电子证据的有效运用
袁芳 李迎春
关键词 网络信息 电子证据 证明对象 证明责任
作者简介：袁芳，浙江浙杭（宁波）律师事务所，研究方向：知识产权法;李迎春，浙江甬望律师事务所，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.168一、现有技术/设计抗辩的适用前提
诉讼策略的设计谋划对案件的进程有着很大影响，对法律从业者来说，诉讼成本的控制在诉讼策略的设计过程中尤为重要。同樣，在专利侵权诉讼中，被控侵权人是否采用现有技术/设计抗辩就取决于诉讼策略如何谋划及诉讼成本的控制问题。
接到专利侵权诉讼中被控侵权人的委托代理后，法律从业者将进行综合判断。首先，考虑程序性的抗辩，比如诉讼主体资格抗辩、诉讼时效抗辩等，程序性抗辩相较于实体性抗辩更为简单，也是大多数法律从业者会重点考虑的问题，若在程序性抗辩中就能找到抗辩点（如诉讼时效已过），整个案件的把控将事半功倍。
其次，考虑实体性的抗辩。实体性抗辩大体分两个步骤，先将被控侵权人所实施的技术/设计与原告方的涉案专利技术/设计进行比对，如比对后的结果是被控侵权人的技术/设计与原告方的涉案专利技术/设计既不相同也不等同，直接采用不侵权抗辩诉讼策略即可，这是最简单也最经济实惠的解决办法。如果比对后的结果相同或等同，则考虑实体抗辩的第二步，即对现有技术/设计抗辩的对比文件的举证问题，这是最难处理的关键点，也是司法实践中以现有技术/设计抗辩胜诉率极低的问题所在。现有技术/设计抗辩一定要有现有技术进行参照比对，也就是说在做现有技术/设计抗辩前必须要先找到现存的某项现有技术/设计，并将被控侵权技术与现有技术/设计进行比对以确认是否相同或等同，否则，只能另辟蹊径。二、我国现有技术/设计抗辩之司法适用现状
我国《专利法》在2008年第三次修订时增加了现有技术/设计抗辩。所谓现有技术，《专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”“现有技术包括在申请日（有优先权日的指优先权日）以前在国内外出版物公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”
所谓现有设计，《专利法》第二十三条第四款规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”，其中申请日如果有优先权日的指优先权日。另外，《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这表明我国将现有技术/设计抗辩以立法形式正式确立，对我国专利制度产生了重大而深远的影响。
在专利侵权的司法实践中，现有技术/设计抗辩的适用范围越来越广，被告即被控侵权人采用现有技术/设计抗辩，既缩短了诉讼时间，又节约了诉讼成本。但现有技术/设计抗辩尚未形成规范化适用，在当下司法实践中，被控侵权人通过现有技术/设计抗辩而免于承担民事责任的案例可以说是凤毛麟角。据笔者调查，2010年至2015年间，《中华人民共和国最高人民法院公报》中记载的5件典型现有技术/设计抗辩类型案例，即2010年第10期（总第168期）、2011年第1期（总第171期）、2013年底10期（总第204期）、2014年第1期（总第207期）、2015年第10期（总第228期），以现有技术/设计抗辩成功的案例仅1例，而在2017年审结的20件二审案件，即（2017）京民终55号、（2016）渝民终487号、（2017）浙民终23、558号、（2016）苏民终857号、（2017）苏民终453号、（2017）鲁民终869、1071号、（2016）粤民终1919、1972号及（2017）粤民终546、776、1110、1173、1192、1369、1370、1414、1433、2545号，以现有技术/设计抗辩成功的案例仅有2例。在前述25件案件中，运用现有技术/设计抗辩成功的仅3例，约占12%，即10件案例中约只有1例能成功引用现有技术/设计抗辩免于承担责任，由此可见，在我国，尽管司法实践中很早就确认了现有技术/设计抗辩，但法院对其适用非常谨慎，现有技术/设计抗辩的举证对被控侵权人来说难度可想而知，这与专利侵权诉讼本身涉及到的技术的复杂性专业性不无关系。
虽然专利侵权诉讼为民事侵权诉讼中的一种，适用民事侵权诉讼的一般规则，但由于专利侵权诉讼的专业性与复杂性，其在诉讼主体资格的确定、管辖法院的选择、诉讼时效期间、证据的提交、庭审质证的顺序及举证责任的分配等方面都与普通侵权诉讼存在差异，其中，证据规则的差别较为明显。专利侵权诉讼证据的收集、审查、判断和确认就比其他民事诉讼证据的相关工作更为复杂和困难 。专利侵权诉讼证据的收集途径有多种，如期刊杂志、新闻媒体、政府机构出具书面文件、检验报告等方式，笔者通过对自身从业的法律实践进行总结，认为专利侵权诉讼的取证可以充分利用网络信息等电子数据来寻找现有技术/设计，以笔者自己代理的（2016）粤73民初2409号案件为例，就是通过将域外公众网络信息等电子证据作为现有技术进行比对，有力地反驳原告方的指控，使被告方免于承担赔偿责任，最大限度地维护了被控侵权人的合法权益，减轻诉累。
三、现有技术/设计抗辩的证明对象问题
在探讨网络信息等电子数据的运用前，要先确定现有技术/设计抗辩的证明对象。以现有技术为例，根据《专利法》第六十二条及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，现有技术的证明对象应是被控侵权技术方案与现有技术相对应的技术特征进行比对，如比对的技术方案相同或无实质性差异标准，则可判定被诉侵权技术属于现有技术，无需将被控侵权技术与涉案专利进行比对。在笔者2017年代理的一起侵害实用新型专利权纠纷案件中，是将被控侵权产品与域外网站上在先展示销售的产品（也即现有技术产品）进行比对，从而得出被控侵权产品与现有技术产品结构基本相同、技术方案无实质性差异，被告被控侵权产品使用的是现有技术，没有侵害涉案实用新型专利权的结论。四、电子证据在现有技术/设计抗辩实务中的运用
（一）网络信息等电子数据的存疑性问题
随着网络技术的快速发展，网络信息已成为电子证据的重要来源。在专利侵权案件中，电子证据作为一种新证据，是指由计算机设备储存的，经诉讼机关依法定程序作为诉讼证据收集固定的数据信息。电子证据，除具备一般证据属性外，还具有多重性、易变性、可修改性、无痕性和技术性特点，是一种虚拟存在的数据信息，在现有技术抗辩过程中有诸多限制 。由于电子证据易被更改，且更改后不易被察觉，除非被控侵权人有足够的证据证明其所提供的电子证据足以被采信，否则该电子证据是不易被法院所采纳的，笔者意识到这点，在立足于实事求是的基础上，对电子证据的选取极为谨慎，摒弃缺乏稳定性、公示性弱的电子证据，重点采纳稳定性强、普遍公示性、甚至具有公益性的电子证据来证明被控侵权人使用技术为现有技术，从而证明被控侵权人没有侵权的诉讼主张。
（二）网络信息等电子证据的真实性问题
鉴于网络信息等电子证据的易修改且不易留痕迹的特点，这就需要法律从业者们学会对电子数据进行鉴别。如何将网络信息等电子数据达到法院易采信的真实性程度问题，广州知识产权法院在判决中曾指出：“对于网站网页证据，除非有相反的证据证明，若其满足以下的条件，应当视为其具有真实性：1.计算机系统在所有关键时刻是正常运行的;2.电子记录由利益相悖的主体记录或保存;3.证据表明电子记录是由诉讼当事人以外的主体，在正常业务活动中记录或储存， 并非根据某个特定的意图而制作。” 即，网络信息在被控侵权人用来进行现有技术抗辩时，首先应当满足证據能力的要求，保证证据的形式真实性和实质真实性。
（三）网络信息等电子证据的公开性问题
对于网络信息等电子数据的公开性而言，《专利审查指南》中指出：“存在于互联网或其他在线数据库中的资料属于出版物公开。”
1.关于网络信息等电子数据的公开范围。网络信息一般均能被公众所获得，如仅针对一定范围内人群或通过数据口令方能获取的公开，或者仅在有限时间内能获取，则不符合实质意义上的公开标准，这类信息往往不能被用于现有技术抗辩，即便运用了也往往不被法院采纳。
2.关于网络信息等电子数据的公开时间。在上诉人耀马彻夜（中国）有限公司与被上诉人张某某专利权纠纷一案 中，法院认为现有技术的抗辩要成立，除了要满足作为现有技术抗辩的技术与被控侵权产品的技术特征完全相同外，作为现有技术抗辩的技术必须是在本案所涉专利申请日前已被公开，这就是公开的时间节点问题，如不能证明作为现有技术抗辩的技术是在涉案专利申请日前公开的，同样不会被法院采信。
在佛山永道公司与胡某某侵害外观设计专利权纠纷一案 中，QQ空间信息也被列入电子证据。广东省高级人民法院认为，QQ空间系第三方公司腾讯公司开发，且腾讯公司在国内具有一定的知名度和信誉度，其QQ空间较为可靠和稳定，原告无相反证据的情况下，可以确认其真实性，但因QQ空间并非开放性网络平台，空间的管理者可随时设置访问权限阻止公众浏览空间内容，涉案QQ空间在公证人员介入前是否处于公众可自由查询的状态不可知，故该QQ空间信息为公众所知悉的时间不明，该证据不能证明被诉侵权设计为现有设计。
3.关于网络信息等电子数据的公开主体。公开网络信息的主体对网络信息等电子数据的证明力也有着十分重要的作用。网页发布者和经营者如果是与被控侵权人无利害关系的第三方，甚至是带有公益性质、国家机关性质的机构，这些主体发布的网络信息较易被法院采信。笔者在前述代理的案子中，除了采用域外网站信息外，还采用国内知名的第三方网络商城阿里巴巴、淘宝网站所认定被控侵权人未侵权的信息作为证据，也从反面证明了被控侵权人不应承担侵权责任。
（四）关于电子证据证明责任的分配问题
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”原告在反驳被控侵权人运用电子证据进行现有技术抗辩时，对否认电子证据中的内容为现有技术或者反对该电子证据的公开性、真实性、关联性等问题时，由原告证明被控侵权人与网站经营者、网页发布者之间存在利益关系，或者有篡改网页信息的动机，或者被控侵权人有通过非正常手段对上述网页内容进行篡改的行为。在吴某某与孔某某、深圳美诺迪公司侵害外观设计专利权纠纷一案 、中山国标灯饰公司与中山古镇添伟灯饰门市部、中山时尚共语灯饰公司侵害外观设计专利权纠纷一案 中，法院都是在综合整个案件事实的前提下，因原告没有对被控侵权人的电子证据提出相反证据，故法院采纳了被控侵权人的现有技术抗辩主张。
（五）关于电子证据的有效固定问题
由于网络信息等电子证据的不稳定性和易修改性等特征，导致各地法院普遍倾向将电子证据转化为书证形式。这要求法律从业者合理利用技术手段将网络信息等电子证据予以固化并形成书证，最有效的办法就是通过公证、截屏、制作文书、打印等输出手段转换证据形式。实务中常采取公证办法，原因是其他办法形成电子证据不能完全真实地反映其存储介质和电子运行环境，容易被篡改引发争议且不易被法院采纳。公证机关作为专业的国家公证机构，其出具的公证文书在法律上有着较强的证明力。“通过保全证据公证的方式提取、固定的互联网电子证据，可以有效防止与当事人权益密切相关的数据被损毁或篡改。” 对互联网电子证据的公证保全，是笔者在专利侵权诉讼中熟练运用且使用最多的手法。笔者曾在代理的专利侵权纠纷案件中，就是将域外网站的信息及淘宝网、阿里巴巴网站的认定信息通过公证机关做了保全措施，这为现有技术抗辩的胜诉起到了很大的积极的作用。
五、电子证据在现有技术/设计抗辩中的实务应用
笔者在前述代理的专利权糾纷一案 中，采用了域外网站的网页内容证明被控侵权人的技术为现有技术，成功地以现有技术抗辩免除了被控侵权人的相应法律责任。笔者最初提供了8个现有技术抗辩，最后以其中最有把握的一个技术作为现有技术抗辩。现将法院如何通过电子证据来认定现有技术抗辩的主要思路及内容陈述如下：
首先，被控侵权人以公证处出具的相关网络信息的两份公证书作为现有技术抗辩的材料，并将其中一份公证书中国外某公司经营网站展示的某一款产品作为现有技术比对对象。另外，被控侵权人还提出其提交的公证书显示前述的现有技术产品曾在互联网档案馆（ The Internet Archive）中存档，也通过公证书予以公证，两份公证书相互印证从而大大提高了证明力。
本案中，被控侵权人举证的网络证据来源于均非双方当事人的网站，并通过公证的方式固定证据。互联网信息的特点之一就是可以跨越地域限制（包括国界），通过互联网技术获取。该案所涉公证书是由公证机关根据当事人的申请使用公证机关的电脑登陆互联网的相关网站对网页内容进行截屏保存的，虽然网页原始数据可能存放在境外的服务器上，但网页内容可通过互联网技术在公证机关的取证电脑上呈现，公证机关也是据此公证，所以不属于在域外所形成的证据。
对于公证书中涉及域外网站是否真实可信的问题，根据《民事诉讼法》第六十三条第一款的规定，网站网页理应属于电子数据的一种。网页证据认定的关键在于完整性、真实性，即网页证据是否客观存在，是否完整、真实反映了形成时的状态及内容。对于网站网页证据，除非有相反的证据证明，若其满足一定的条件，应当视为其具有真实性。
关于网站真实性的问题。从公证机关使用公证机关的电脑登陆的两个网站来看，网站均处于正常运行状态，原告无法提出证据证实该网站与被告存在特定的关系或某种联系。首先，从某公司的网站网页内容看，其属于经营性的商业公司，其在网站展示的内容对该公司的商业活动进行记录和储存。另外，作为被控侵权人证据之一的http：// archive.org网站（互联网档案馆），也称为 The Int，其定期收录并永久保存全球网站上可以抓取的信息，亦属于其正常业务范围的记录和储存。原告虽质疑认为网页发布者极其容易对相关文字图片进行编辑，但其不能提供被控侵权人与网站经营者、网页发布者之间存在利益关系，也不能证实两网站经营者及网页发布者有篡改网页信息的动机，亦无法提供证据证明被告有通过非正常手段对上述网页内容进行篡改的行为。同时，互联网档案馆（ The Internet Archive）是作为公益性质的网站，两网站发布的网页对于“ Looker01”产品的图片展示、信息介绍的一致性可以相互印证，故有理由相信被控侵权人提供的两个网站的网页信息是真实的，可以作为证据使用。
笔者在充分了解现有技术抗辩的证据选取和固定等细节的前提下，除选取了现有技术在涉案技术专利审批前所在国外某公司网站的网络信息外，还采用公益性的网站信息予以进一步佐证，加强了电子证据的可信性，同时，由于公证在我国司法实践中有较高的可信度和真实性，笔者在该案中还充分运用了公证的可信性，将网络证据通过公证予以固定，所以电子证据的选择和固定对电子证据是否能被有效运用于现有技术抗辩中有着十分重要的作用。
由该案可以看出，正是由于电子证据存在易修改、易复制等问题，且网络信息的被复制信息和复制信息之间几乎不存在任何差别，决定了网络电子证据难辨真伪，不存在原件的证明效力比副本更高的问题，所以司法实践中，法院一般对自行收集提交的网络证据持非常谨慎的态度，对电子证据会一一加以论证，导致网络信息等电子数据比较难以被采信，但并不是说，不易被采信就放弃电子数据的证据的收集，对于法律从业者来说，更应该注重研究电子数据的收集程序及要求，才能充分将网络信息等电子证据有效地运用到现有技术/设计抗辩的过程当中。六、结语
在专利侵权纠纷案件中，因专利权的保护范围没有覆盖现有技术/设计，只要证明被诉侵权技术方案与现有技术高度相同或等同，法院就可以认定被诉侵权人的现有技术抗辩成立，或者被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，法院就可以认定被诉侵权人的现有设计抗辩成立，免除被告承担侵权的法律责任。所以，有效利用好现有技术/设计抗辩的各种方法，尤其是运用好现代科技中普遍存在的网络信息等电子证据，可以有效的维护当事人的合法权益，但是采用这些方法只能最大限度地提高电子证据的真实性和证明力，能否被法院采纳，还应该结合其他证据，综合案件各方面的因素加以考量。
注释：
《专利审查指南》第2部分第3章第2.1节规定。
廖志刚.论专利侵权诉讼证据制度[J].重庆工学院学报（社会科学版），2008（5）.
徐鸿志.电子证据浅析[J].法制与社会，2016，5（下）.
广州知识产权法院民事判决书（2016）粤73民初2409号。
《专利审查指南》2010第二部分第三章第2.1.2.1节。
江苏省高级人民法院民事判决书（2010）苏知民终字第0130号。
广东省高级人民法院民事判决书（2015）粤高法民三终字第660号。
广东省高级人民法院民事判决书（2014）粤高法民三终字第532号。
广州知识产权法院民事判决书（2016）粤73民初870号。
许曼青.浅谈互联网电子证据保全公证[J].法制与社会，2018，1（上）.
