再探犯罪实行行为中的着手

    刘天颖

    【摘要】犯罪实行行为的着手是刑法学界一个颇具争议的问题。对于某些只对犯罪未遂进行处罚却不对犯罪预备行为进行处罚的国家而言，是否属于实行的着手直接决定了某些行为罪与非罪的界限；对于那些既对犯罪未遂进行处罚又对犯罪预备进行处罚的国家而言，实行行为着手的认定也将是处罚犯罪未遂与预备的界限，因此实行行为的着手是断定该行为是否属于实行行为的关键问题。

    【关键词】实行行为；着手；犯罪预备

    一、实行行为着手理论概述

    （一）大陆法系中关于着手的理论学说

    着手是一个源于大陆法系国家的概念，所以，在德日等大陆法系国家，以及我国台湾地区等大陆法系地区对于犯罪行为的着手都有着较为激烈的争论。

    首先是客观说。客观说是旧派即古典学派的观点，它是由客观未遂理论而得名的。客观说强调的是由客观事实来确定实行行为着手的概念。其中又包含形式客观说和实质客观说。形式客观说的观点是，应从形式上对实行行为的着手进行考察，当行为人开始实施属于部分构成要件行为之时就是实行行为的着手。实质的客观说主张从实质上来考察实行行为的着手。该学说认为，实行行为是行为人开始实施使刑法所保护的法益发生现实危险性的行为。其次有主观说。主观说以行为人内在危险性的外部化为着眼点，主张以主观犯意为标准来认定犯罪行为是否着手。该学说认为，只要某一行为可以表现出行为人的危险性格，抑或具有完成犯罪的犯罪表露而被发现时，就已经是行为的着手，因此行为人就该对其行为负担相应的刑事责任。还有折中说。其观点是，应该从行为人的整体犯罪计划出发来判断实行行为的着手，以行为人的行为是否对刑法所保护的法益具有现实迫切的危险为标准来认定。客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为证实。

    （二）我国大陆地区理论学说

    我国大陆地区关于犯罪实行行为着手的理论有形式客观说、法益侵害说和主客观统一说等观点，这些观点支持者们之间也存在着比较激烈的争执。

    形式的客观说认为，犯罪实行行为的着手是行为人开始实施刑法中所规定的、属于犯罪构成要件的客观要件中的行为，而且行为人实施该行为是在其犯罪意识的直接支配下所开始的。形式客观说将犯罪构成要件理解为广义上的行为，认为犯罪构成客观要件的行为不但被刑法总则所规定，同时也规定在刑法分则中。

    法益侵害说以实质的观点为出发点，认为应该以法益侵害的立场来认定犯罪着手。犯罪的本质是侵犯法益，没有法益侵害性的行为不可能是刑法上的犯罪行为。除此之外，就算某行为有法益侵害性，但是这种侵害法益的危险非常小，小到不足以威胁到刑法所保护的法益，此时刑法仍不能将这样的行为规定为犯罪实行行为，亦不能把它划为着手行为。所以说，未遂犯都是具体危险犯。至于什么行为具有侵害法益的紧迫危险，这就应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑，既要考虑行为是否已经接触或者接近犯罪对象，也要考虑行为人是否已经开始使用犯罪工具，抑或是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果等具体情形。

    主客观统一说是我国刑法理论中关于着手的通说。该观点认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。

    （三）实行行为着手认定标准——客观结合说

    一般情况下，认定预备行为的范围很宽泛，比如排除犯罪障碍、准备犯罪工具、制定犯罪计划、跟踪被害人以了解其住址、生活习惯等等，都可以被认为是犯罪的预备行为，这都是没有什么争议的。有争议的是对于行为人持作案工具进入作案现场的行为、寻找被害人对被害人的人身财产产生较大危险性的行为等。对于这些行为的异议主要分为两种观点：一种观点认为上述各行为已对被害人的人身、财产等造成威胁、存在较大程度的危险性，应认定为着手；另一种观点认为上述尾随行为、守候行为、寻找行为等都是为实行行为选择适宜的时间、地点，寻找犯罪对象的预备行为。 笔者认为，实行行为的着手应在行为人认为作案时机已成熟、开始实施对被害人人身或者财产具有紧迫现实危险性的行为时才能确定。不然就会像密接理论、紧迫理论和着手前移理论一样缩小预备行为的外延而大大地将着手的时间点提前，从而扩大实行行为的范畴，损害犯罪嫌疑人的基本权利。

    二、特殊犯罪形态的着手---以间接正犯为例

    我国刑法学界通说观点是，间接正犯的着手应以利用行为为标准，如唆使无刑事责任能力的精神病人去杀人，其开始唆使行为即为犯罪着手。即通说为利用者说。结合利用者的利用行为和被利用者的实行行为，一般情况下可以从利用者的诱致行为中看到这一犯罪现实具体的危险性。

    当然利用者说也不是一个完美的理论。从利用者说的观点出发，如果行为人教唆不满14周岁的无刑事责任能力儿童进行盗窃，即使该儿童并未实施盗窃行为行为人也会成立盗窃罪的未遂。这种结论是非常不合理的。

    被利用者说是基于实质的客观说，以法益侵害的紧迫程度为着眼点。但这样很难排除有些间接正犯的场合幕后利用者的利用行为一旦实施就具备实行的着手所要求的定型性和对法益侵害的现实危险性。如利用不可抗力：甲用力推无防备的乙，目的是让乙向后倒而将丙挤下悬崖的行为。甲的推这个行为是具有故意杀人罪形式上构成要件定型性的，并且在实质上也具备了侵害他人生命的具体紧迫危险性，该推乙的行为就应当是故意杀人的着手。因此，被利用者说也存在着瑕疵。

    最后，什么情况应该被视为是利用者对被利用者的完全支配也是一个亟待解决的问题。笔者认为可以结合实践所发生的案例来进行不完全的列举。如上述中甲用力推无防备的乙，目的是让乙向后倒而将丙挤下悬崖的行为（不可抗力）；如利用他人紧急避险的行为等等这种会出现利用行为与损害结果“无缝连接”的情形中。此种类型在司法实践中需要严格的进行数量上的控制，以防止自由裁量权的滥用和司法的腐败。

    参考文献

    [1]张永江，舒洪水.论间接正犯的着手[J].云南大学学报法学版，2008（2）：57.

    [2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：319.