监察委与检察院办案衔接问题探讨
韦兴顺 谢德禄 马院花
关键词 监察委 检察院 办案衔接
基金项目：本文系甘肃省人民检察院检察理论研究课题成果。
作者简介：韦兴顺，甘肃省金昌市金川区人民检察院党组成员、副检察长;谢德禄，甘肃省金昌市金川区人民检察院第一检察部检察官;马院花，甘肃省金昌市金川区人民检察院检委会委员、第三检察部负责人。
中图分类号：D926.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.278
2018年3月20日，十三届全国人大一次会议审议通过了《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）。为实现法法衔接，提升查办职务犯罪工作合力，2018年4月16日，中共中央纪委、国家监察委员会与最高人民检察院联合制定下发了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称《衔接办法》）《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》（以下简称《证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》）。2018年10月26日，十三届全国人大六次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）进行了修正，从法律制度上为检察机关与监察委办案工作衔接构建了框架，理顺了关系。但由于法律制度设置的宏观性，在具体案件办理中，监察委与检察机关之间在案件管辖、证据审查、漏罪漏犯追加、赃款赃物移送方面的协调衔接上，还存在一些需要亟待厘清的困惑与疑问。一、案件管辖中的衔接问题
《监察法》第16条第2款规定：“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项，必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。”第17条第1款规定：“上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖，也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。”以上规定与《刑事诉讼法》规定的级别管辖不同，进而也影响地域管辖。对按照《监察法》规定进行提级管辖或者指定管辖的案件，如何确定刑事诉讼法上的级别管辖、地域管辖的检察机关？相关法律、修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）及规范性文件均无明确规定，在实践中不无争议。
对于监察机关调查的职务犯罪案件，提级管辖或者指定異地管辖的情况较多，在移送审查起诉时，应当按照调查与起诉、审判相称原则，确定接受案件的检察机关，以保证起诉机关与审判机关级别管辖相一致。具体来说：
1.如果是上级监察机关直接调查的下级监察机关有权管辖的案件，一般应当向同级检察机关移送，受理案件的检察机关认为需要将案件交由下一级检察机关审查起诉的，应逐级移送或者指定管辖。
2.如果是下级监察机关经指定调查上级监察机关管辖的案件，应当经指定管辖的监察机关同意后，向调查案件的监察机关所在地的同级检察机关移送审查起诉。
3.对于上级监察机关参与调查的由下级监察机关管辖的案件，应当由下级监察机关按照属地、级别管辖原则，移送同级检察机关审查起诉。
4.对于“指定给其他监察机关管辖”的案件，应当移送“其他监察机关”所在地的同级检察机关审查起诉。当然，为防止出现管辖争议问题，有关机关应当作出更为具体的制度安排，以便于一体遵守。二、证据审查中的衔接问题
（一）检察机关是否有权调取或者要求监察机关提供证据
《刑事诉讼法》第175条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。”《证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》规定：“涉及职务犯罪多次讯问产生的多份调查笔录，一般应当全部入卷。案件移送审查起诉时，一般应当全部移送，未入卷的，应当出具书面说明。”那么，如果监察机关对有关材料未入卷移送，或者出具的书面说明反映不清时，检察机关是否有权调取或者要求监察机关提供该证据？《监察法》《刑事诉讼法》《刑事诉讼规则》及《证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》对该问题均未明确涉及，实际工作中分歧较大。
鉴于监察机关的性质和所调查对象、调查活动的特殊性，对检察机关在审查起诉中，是否可以直接调取证据，应当区别情况对待。对于不涉及保密事项的，监察机关应当配合检察机关，予以调取;对于涉及保密事项的，则不宜直接调取，应当由监察机关通过一定方式的转化方式予以提供。如果出具的情况说明存在疑问，应当通过协商沟通等方式解决。对于涉及罪与非罪、罪重与罪轻等重大问题的证据，监察机关无正当理由不予配合的，检察机关应当通过退回补查或者通过上一级检察机关与同级监察机关沟通协调等方式解决证据调取问题。
（二）检察机关是否可以建议调查人员出庭作证
《监察法》《刑事诉讼法》《刑事诉讼规则》和《证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》规定不明确，实践中有障碍。
监察机关虽不是侦查机关、司法机关，但其对职务犯罪的调查活动不能游离于“以审判为中心”的法治时代背景之外。《宪法》和《监察法》规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”证人和调查人员出庭作证是贯彻落实直接言词证据规则基本要求，是实现庭审实质化从而推动以审判为中心改革的重要举措。《刑事诉讼法》第59条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”对于监察机关调查的职务犯罪案件，当涉及证据合法性、真实性问题时，在符合法律规定的情况下，监察人员也应当和鉴定人、侦查人员一样，遵循证人出庭制度，出庭作证说明情况 。此时，可将监察人员纳入《刑事诉讼法》第59条第2款中“其他人员”的范围。
三、追加漏罪漏犯中的衔接问题
在审查起诉中，发现漏罪、漏犯时，检察机关是否可以直接追加起诉？《监察法》《刑事诉讼法》《刑事诉讼规则》和《证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》对该问题都没有具体规定，也是实践中的一个难点问题。
对于审查起诉中针对漏罪、漏犯的处理问题，首先应当明确，监察机关对职务犯罪调查的非刑事訴讼性，并不等于案件移送起诉后也不适用《刑事诉讼法》。按照《刑事诉讼法》第171条规定，“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”是审查起诉必须查明的事项，《衔接办法》对此亦有相同的规定，这说明检察机关对监察机关移送的案件，应当对程序性问题和实体性问题进行全面审查，这也是检察机关审查起诉权独立性、完整性的内在要求。其次，监察机关对职务犯罪案件的调查与刑事诉讼侦查的同质性，决定了适用《监察法》与《刑事诉讼法》上的互补性。在审查起诉中对漏罪、漏犯的追诉问题，应当兼顾《监察法》与《刑事诉讼法》的价值意蕴。对于事实清楚、证据确实充分的漏罪、漏犯，且属于监察机关管辖的，检察机关应与监察机关协商沟通后决定是否追加;若不属于监察机关管辖的漏罪、漏犯，检察机关应按照《刑事诉讼法》《刑事诉讼规则》的规定，直接决定是否追加。对于事实尚不完全清楚、证据有待补充完善的漏罪、漏犯，无论是否属于监察机关管辖，检察机关都应当将案件退回监察机关，由监察机关根据管辖规定，决定如何补充完善证据。检察机关再根据补查情况、管辖规定，决定是否追加。四、赃款赃物移送的衔接问题
《监察法》第46条规定：“对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔;对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。”但是，监察机关的调查活动，通常是党纪调查、政纪调查与刑事调查的综合体。在被调查人退缴的款物数额少于违法所得和犯罪所得数额，又难以查明其中的违法所得和犯罪所得份额的情形下，是作为违法所得没收还是作为犯罪所得随案移送？实践中认识不同，做法各异。
按照《监察法》的规定，没收、追缴或者责令退赔的前提是违法所得，随案移送的前提是犯罪所得。在退缴的款物属于违法所得还是犯罪所得无法区分的情况下，应当优先保障刑事追诉的需要。即视为犯罪所得，随案移送检察机关。
首先，这是刑诉追诉的内在逻辑。若以违法所得对待，就有可能会出现“以罚代刑”的问题或者以违法事实否定犯罪事实的“怪像”，这与监察机关将案件移送检察机关进行刑事追诉的目标大相径庭。特别是在一些案件中，涉案款物往往是指控犯罪的证据，作为证据应当随案移送。
其次，“有利于被追诉人”是诉讼的基本原则，对于移送检察机关审查起诉的案件，显然，对退缴的款项作为犯罪所得比作为违法所得，对被调查人更为有利。若按照违法所得予以没收或者追缴，往往会影响退赃情节的认定，进而影响量刑。被调查人之所以退缴，更多是期望在刑罚上得到一定程度的宽恕，对这种功利追求应予鼓励而不是否定。
最后，当退缴的赃款是违法所得还是犯罪所得性质不明时，在有被害人的案件中，推定为犯罪所得更有利于保护被害人的利益。因为《刑法》对处理赃款赃物处理的原则是优先“返还合法所有的被害人”，没有被害人的则“没收上缴国库”。如果优先认定为违法所得，则将被没收上缴国库，这样对被害人的损失就得不到有效救济。因此，当涉及的款物属于违法所得还是犯罪所得无法区分时，在处理的思路方法上“返还合法所有的被害人”应优先于“没收上缴国库”。即首先应当推定为犯罪所得随案移交，其余部分才可视为违法所得没收上缴，而不是相反。
注释：
李麒，常晓甜.监察体制与刑事诉讼衔接问题探讨[C].司法改革背景下刑事诉讼制度的完善——中国刑事诉讼法学研究会2017年年会论文集，2017年11月，第28页.
