新冠病毒疫情下“员工共享”模式的法律思考
卞良 曹艳梅
关键词 员工共享 劳动派遣 劳动合同 劳务合同 雇主责任
作者简介：卞良，上海市虹口区人民法院民事审判庭庭长，三级高级法官;曹艳梅，上海市虹口区人民法院民事审判庭审判员，二级法官。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.020一、问题的提出
2020年新春伊始，一场突如其来的新型冠状病毒疫情给全国人民的生产生活带来深远的影响。受新冠病毒疫情影响，大多数传统餐饮企业的员工闲置，而零售电商、商超等企业出现了用工荒，此时应景而生了新的用工模式员工共享（Employee Sharing），即用工荒的企业（用工单位）临时租用停业餐饮企业等传统企业（用人单位）中的待岗员工（共享员工），共享员工在用工单位从事非全日制、临时性和弹性工作的就业状态。员工共享模式是特殊时期企业之间开展的自救行为，是危机下的一场跨行业互助合作行动，对企业、共享员工均有益处，也提供了探索未来员工共享模式常态化发展的一种可能性。但目前立法对员工共享并未有規定，司法实践也尚无此类纠纷出现，但可以预见，不久有关员工共享的各类民事纠纷将有较快数量增长，有必要进行必要的法律思考，以此应对今后可能出现的员工共享纠纷。二、员工共享用工模式分析
在日前企业使用的共享员工模式的操作中，大量使用临时工、兼职、灵活用工等概念，实际上，这些概念统统不是法律意义上的概念。如兼职，实践中它有可能是劳动关系，有可能是非全日制关系，也有可能是劳务合作;又如灵活用工，它有可能是业务外包，有可能是新业态用工，甚至也有可能是劳务派遣。疫情当前，目前已经采取员工共享模式的企业主要存在三种用工模式：
（一）企业间合作模式
企业间合作是目前使用的较多的模式，主要特征是用人单位和用工单位均参与了这一合作模式，共同与共享员工形成三方的法律关系。企业之间合作共享员工，表现形式上与劳务派遣很相似，即通过企业之间签署协议约定，将用人单位的员工借出至用工单位工作，并服从用工单位的管理，但是员工的劳动关系仍在用人单位。但是，笔者要指出的是，该种用工模式虽然形式类似劳务派遣，但跟劳务派遣有本质的区别。第一，受此次疫情影响的用人单位大都不具备劳务派遣资质，不能从事劳务派遣活动，且不能收取用工单位的劳务派遣费，与立法明确规定的劳务派遣规则不同。第二，此次员工共享是疫情之下的临时性举措，具有暂时性，不具有经常性，而劳务派遣公司是长期经营劳务派遣业务的。第三，三个主体之间适用的法律与劳务派遣不同。劳务派遣适用劳动法，而在员工共享模式下，用人单位与用工单位之间签署合作协议或者员工借用协议，两者之间形成合同关系;用人单位与员工之间维持着原有的劳动合同关系，适用劳动法;用工单位与员工之间形成劳务关系，适用民法通则等民事法律（如图1）。对此，人力资源与社会保障部明确作出规定，合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享员工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。
图1：企业间合作模式下的各方关系
（二）用工单位招聘短期工模式
在该种模式下，用工单位邀请用人单位临时歇业的员工以短期工的方式加入用工单位，直接在用工单位和员工之间形成新的劳动关系或者劳务关系（如图2），员工与原用人单位之间的劳动关系也依然存在，只是因为疫情的特殊原因导致用人单位经营性停产放假。在这种模式下，用工单位直接聘用短期工，由于员工与原用人单位的劳动合同并未解除，若未征得原用人单位同意，新的劳动关系如对原用人单位造成损失的，员工与用工单位应对该损失承担连带赔偿责任。再者，若新的劳动关系对员工在原单位的本职工作或返岗造成严重影响，或者原用人单位提出要求而拒不改正时，可能会导致原有劳动合同的解除 。
图2：用工单位招聘短期工模式下的各方关系
（三）通过第三方合作的B2B模式
在该种模式下，用工单位与第三方人力资源企业签订服务合同，再由该人力资源企业与用人单位之间签订人员外包的服务协议。共享员工的工资由用工单位结算给人力资源企业，再由人力资源企业支付给员工原用人单位，由用人单位支付给员工，用工单位与用人单位之间不发生直接的合同关系。此种合作模式本质上亦是一种短期合作模式，共享员工的劳动关系仍然属于用人单位，服务协议中约定的时间一到，共享员工还是要回到用人单位上班。
图3：B2B模式下的员工共享
（一）尽快出台员工共享法律规范和相关操作细则
不难预见，员工共享模式不仅是新冠病毒疫情期间的一种企业自救措施，也可能是未来企业用工的一种发展趋势。现行的劳动法规和政策无法适用新的用工模式，那就应未雨绸缪，不能长期依靠一些零星的、不成规模体系的方式来运作，而应将其机制化。立法部门应加强调研，对现有与员工共享模式一致或矛盾的规定进行相应梳理，对该模式带来的劳动用工制度、劳动合同的变革作出进一步规定，将各主体的应然权利转化为实体权利。不难预见，随着员工共享模式的继续发展，可能会出现专门从事共享员工管理的平台类企业，“共享员工”会发展成一种更加灵活的用工机制。相关部门应为企业以及员工实施员工共享计划建立有效对接平台，并加强对该类平台类企业进行管理和政策引导。对形成一定规模的员工共享实行行政监督，可以考虑将超过一定规模的共享员工比照劳务派遣用工进行管理，严格监督共享各方依法签订相关协议。并可考虑借鉴劳务派遣模式，引入第三方人力资源公司来解决员工的薪资、社保、财税等方面的问题。
（二）完善各主体之间的合同条款
员工共享模式的运行是在用人单位、用工单位以及劳动者各主体之间的合同约束之下，故各主体之间签订的合同显得尤为重要。建议企业在洽谈员工共享方案时尽可能完善各主体之间的合同。虽然共享员工与用工单位的劳务合同不强求书面形式，但从风险防控角度看尽量采用书面形式确定。不管是企业之间的合作协议还是员工与用工单位的劳务合同，应对各方的权利、义务与责任、员工的工作内容、工作职责、工作时间、工资薪酬、福利待遇、税费承担、法律风险与责任归属、员工召回、合同解除、违约责任、管理制度、保障措施等内容作出明确约定。并且，用人单位和用工单位要充分保障劳动者的知情权，确保“共享”行为应遵循自愿平等原则，应当将劳动者的各项权利落实纸面上并征求劳动者的同意，切实保障共享员工的合法权益。
（三）加强对员工的培训，降低用工风险
通过对实施员工共享的企业分析可以看出，最先启动该模式的是电商与餐饮企业之间磋商员工共享计划，几天后又迅速从餐饮、零售到物流、制造业实施领域不断扩大。对于同业态之间共享员工的岗位胜任与否存在的问题不是太大，但是对于跨业态进行员工共享时，应对员工加强岗前业务能力培训，以降低用工企业在用工中的风险。尤其是在新冠病毒疫情期间，对员工的健康要求和审查应更为严格，要加强对员工的防疫培训、岗位培训、业务能力培训等。另外，对于员工的薪资报酬、社会保险等重大问题，用人单位应继续按照法律规定为员工缴纳社会保险，而用工单位为共享员工购买人身意外保险等商业保险，以防范员工在履职过程中出现伤害情况，以避免企业自身的风险。
（四）加强对企业的法律指导
政府对实行员工共享的企业应给与一定的扶持并考察，认真研究并制定相应管理规范，加强对传统企业和用工企业的法律政策培训和实务指导，指导双方企业在采取员工共享计划时，尤其是跨业态采取员工共享模式时，应该充分评估共享员工的可能性，并征求员工本人的意见。还要考虑双方企业的实际情况、工作性质、用工企业的管理能力、岗位需求、员工素质，积累一定的经验，为“共享员工”做好自身的准备。对于实行共享员工的企业，应加强劳动保障监察执法。用工单位不得借口共享，而损害员工的合法权利。对共享员工也必须坚持依法执行工资、工时、休假、劳动保护、社会保险等法律规定。政府在對企业进行法律指导时，应建议采用企业合作的员工共享模式，与共享员工三方就各自的权利义务进行详细约定，共同维护各方关系的稳定性。
注释：
《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的;（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;（六）被依法追究刑事责任的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”
