网络犯罪刑事管辖权冲突之协调
杜永平+饶光兰
摘要：在网络飞速发展的信息化时代，网络刑事犯罪问题已成为刑事案件中多发的一种类型，因网络自身的特殊属性，犯罪行为地与犯罪结果地时常出现跨地区甚至跨国界的情形，如何确定一国、跨国之间网络犯罪刑事管辖权？进而解决网络犯罪刑事管辖权的冲突，是一个值得探讨分析的问题。本文从分析网络犯罪的概念、特征入手，对现有网络犯罪刑事管辖权的各种学说进行了简要分析，提出了具体的协调方法，这对解决网络犯罪刑事管辖权无疑是必要的。
关键词：网络犯罪;刑事管辖权;管辖冲突;协调
一、网络犯罪的概念
广义上，网络犯罪是指通过计算机，利用网络技术，实施的严重危害社会，违反刑法相关规定并应负刑事责任的行为。传统上，网络犯罪通常包括三类：第一，以网络为工具进行的犯罪活动，如：网络盗窃、网络诈骗、网络诽谤;第二，以网络为侵害目标的犯罪活动，如：刑法第285条和刑法第286条规定的攻击计算机信息系统的犯罪;第三，用网络获取非法利益的犯罪活动，如：利用网络进行色情传播。其中，第一类是以网络作为犯罪手段，习惯上被称之为网络工具犯;而后两类型均以网络为行为对象，习惯上称之为网络对象犯。
二、网络犯罪的特征
网络本身具有的开放性、超时空性等属性，使得网络犯罪与传统的犯罪相比较，表现出自身独特的特征：
（一）犯罪主体的年轻化
在使用计算机的用户中，年轻人占据绝大多数，据有关人士统计，在我国的网络犯罪案件中，90%以上的作案者是年龄在20—35岁之间的年轻人，[1]因此网络犯罪的主体呈现年轻化。
（二）犯罪的智能性更高
计算机和网络自身技术性和专业性的特征，决定了操作网络的相关人员不仅需要专业的计算机水平，还需要专业的网络技术知识。只有具备这样条件，相关人员才能轻易操纵网络来逐步实施其犯罪目的。因此，计算机专业水平越高，犯罪人作案的手段就越高明和巧妙隐蔽，网络犯罪智能性更高。
（三）犯罪取证难度大
首先，由于网络本身是虚拟的，没有实体，所以网络犯罪现场仅能搜集到数字化电磁记录，不像普通刑事案件有案发现场，血迹、凶器等实体证据。其次，侦查人员对网络犯罪的知识储备不够，造成其对网络犯罪证据的提取出现了较大的争议。最后，网络犯罪的行为地与结果地往往分离，跨地区、跨国调查取证更加困难。网络犯罪的上述特点使得在司法实践中侦查案件难度增大，而且还大量存在因证据不足，无法对犯罪人实施法律制裁的困境。
（四）犯罪的跨地域性
网络发展给人们带来了生活的便利，但也给网络犯罪行为实施者留下了各种便利条件，使得他们轻易地通过输入简单的数据指令就可以实施跨地区、甚至跨国的犯罪的犯罪行为。
三、网络犯罪刑事管辖权理论的分析
与传统犯罪不同，司法实践中网络犯罪管辖权的适用面临着诸多困境，网络犯罪行为地和结果地的不确定性和跨地域性，采用属地主义、属人主义、普遍管辖的管辖原则不能解决网络犯罪的刑事管辖，导致了网络犯罪刑事管辖权的冲突，为了解决这种困境，学界出现了许多不同的观点，归纳起来主要如下：
（一）激进的网络自治论
激进的网络自治理论即新主权理论，又被称为“虚拟世界主权独立说”。该学说认为，在网络空间正形成一种全球性的市民社会，这个社会有其独立的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利。[2]该理论从网络全球性特点出发，主张网络空间是独立于现实世界的，国家主权不能干涉网络空间，提倡网络空间具有独立性。因此，支持者主张应当由充当网络仲裁者的服务商建立一套适用网络环境自身独有的法律规范，在追究网络犯罪时，不用现有社会传统的法律规范，应当适用网络社会自定的规范标准来制裁网络不法行为。[3]
分析：虽然上述观点对网络犯罪刑事管辖权问题的解决有一定的积极意义，其对现实的国家权力持怀疑态度，担心国家权力的过分干涉会阻碍因特网的自由发展，试图以网络的自律性管理来代替法院的管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济，否定网络之外的法院的管辖。[4]这种质疑一个国家的主权，任何政府是不愿意尝试的，所以，这种试图脱离一国政府完全依靠网络行业制定的自律规则来解决网络刑事管辖权成为了一纸空谈，没有一个国家敢于尝试。
（二）网址所在地管辖论
该学说认为：网址所在地即网络服务器所在地，源于网址是网络空间中的固定地址，具有相对稳定的属性，因为网址的改动是通过网络服务商进行，更改过程需要进行一系列的程序升级，因此在某种意义上来讲网址所在地在这个时间段内是固定的，可确定的。并且，网址与ISP和网络活动参加者的所在地亦有密切的联系。[5]因此，可以将网址服务器所在地作为网络犯罪刑事管辖权的首选。
分析：该理论虽然具有现实操作性，但是还是存在不足之处，第一：因为网址的确定性只是相对的，很多网络活动的参与者（包括网络服务商）使用了虚假的身份进行注册，在追查网络用户时往往无功而返，无法确定网络用户的真实身份;第二，由于网络全球化特征，网络犯罪受害者和网址服务器会出现跨国的情形，此时会出现网络犯罪刑事管辖权的冲突，如果在网络服务器所在国不被认为犯罪的行为，这对网络犯罪受害者来讲是极为不公平的，也是不合理的。
（三）有限管辖论
该学说认为，该管辖是指在属人管辖之外，以犯罪对本国国家和公民的侵害或影响的关联性为标准确定是否具有刑事管辖权;存在关联性的，则具有刑事管辖权;不存在关联性的，则不具有刑事管辖权。[6]
分析：这种学说虽然在一定程度上能解决网络犯罪刑事管辖权的跨地区问题，但是有面临着新的问题：如何确定这种“相关联”的标准？在没有这种具有广泛约束性的标准规定之前，会造成域外管辖的积极冲突，实际操作中也会带来管辖权的任意扩张。
（四）管辖权相对论
该学说认为，“网络空间应该作为一个全新的管辖区域而存在，就像公海、南极洲一样，应建立区别于传统管辖的新的管辖原则”。[7]
分析：此学说与激进的网络自治论有相似之处，但又不同于该学说，前者主张各个国家都可以管辖并用现行的法律法规规范进入属于该国网络空间内的任何人和任何活动;后者是主张由网络服务商制定行业标准来规范网络用户的行为，却触犯了政府的权力，现实中无法被接受。
（五）属地管辖扩大论
该学说建立在传统刑事中的属地管辖原则的基础上，适当的扩大网络空间犯罪行为地与犯罪结果地的标准，只要犯罪行为或犯罪结果所在地满足以下条件之一，行为人犯罪所利用的网络终端设备、服务器设立地、行为人犯罪所入侵的局域网、终端设备所在地等，该所在地就拥有网络犯罪的刑事管辖权。
分析：这一学说相比较而言，具有现实的可操作性，但是扩大一国属地的管辖权，无疑会使所有利用网络实施的犯罪变成所有国家均享有普遍管辖权的全球性犯罪，这无疑会造成国家之间管辖权的冲突。并且从长远发展来看，这一原则会限制其他国家人们进行的网络行为，对其他国家网络发展造成不利影响。
四、网络犯罪刑事管辖权冲突之协调
鉴于网络犯罪行为和网络犯罪结果地涉及的范围之广，具体问题具体分析，本文分别从国内、涉外网络犯罪刑事管辖两个角度来分析并提出相应的对策来协调我国的网络犯罪刑事管辖权的冲突问题，
（一）国内网络犯罪管辖
2000年12月我国最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第1条对网络犯罪侵权地作出了规定。我国现行刑法规定的刑事管辖是以属地管辖原则为基础，该规定实际是对于犯罪地做出了扩大的外延解释，网络服务提供者的网站住所地、操计算机操作地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。由于网络犯罪行为地与网络犯罪结果地出现的跨地区性、作案手段的多样性，取证的难度性，所以，从网络犯罪的案发到网络犯罪案件的侦破，需要全国各地侦查机关合力进行，建议由发现网络犯罪的侦查机关主导，其他相关地的侦查机关进行配合，并在该地移送起诉，这样不仅有利于节约司法资源，还有利于案件的及时侦破，否则会造成刑事管辖的冲突，怠于案件的侦破，网络犯罪人会利用自身的优势，进而“销声匿迹”。我国对网络犯罪案件的管辖还没有明确的法律规定，司法实践关于网络犯罪案件的管辖也是采取扩大犯罪地的外延来解决的。笔者认为，这一解释实际是采纳了扩大地域管辖理论对现行刑事管辖制度改良，以实现主权国家刑事管辖权的扩展。
（二）涉外网络犯罪管辖
我国现行刑法规定的刑事管辖是以属地管辖原则为基础，兼采属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。网络犯罪的涉外管辖也应在此基础上变通，不可能彻底打破现行立法而重立法规。目前，扩大刑事管辖空间的构想已被部分国家、国际立法所采纳。如：英国1990年《滥用计算机法》规定;再如，2001年11月23日欧洲理事会在匈牙利布达佩斯召开的网络犯罪大会上签署的《关于网络犯罪公约》;虽然我国上述司法解释为解决国内网络犯罪案件的刑事管辖提供了法律规范，内容是可行的。但还不足以解决我国涉外网络犯罪案件的刑事管辖。
对于涉外犯罪，笔者主张，可以和多国签订一个“惩治危害国际互联网和利用国际互联网犯罪的国际公约”以解决网络犯罪案件的刑事管辖问题是较为可行选择。其特点是：（1）对危害国际互联网犯罪和利用国际互联网进行的犯罪，各缔约国均有管辖权。作为明确的犯罪目标国，或虽然没有明确的犯罪目标国而已经实际受害的国家，应具有优先的管辖权。（2）当缔约国行使管辖权造成积极冲突时，采用“或审判或引渡”原则予以处理。对国际影响特别重大的案件，或审判国明显处理不公的案件，有刑事管辖权的任何一国可提议交由国际法院进行裁决是否重新审判。对于涉外网络犯罪案件的侦破、起诉和审判管辖权，可以由不同国家行使，案件的侦查按照先立案原则或者便利侦破的原则解决，对案件的起诉和审判可以通过“适当拓展刑事管辖空间”来解决。为此，司法实践中需要加强主权国家之间的沟通协商，以便顺利实施司法协助。参考文献：
[1]赵辉.我国网络犯罪的发展趋势与对策[J].学术探 ? ? 索，2005，（2）.
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[4]齐爱民，刘颖.网络法研究[M].法律出版社，2002.
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