互联网直播与隐私权保护的冲突与平衡
朱巍++田莹
【摘要】互联网直播作为新的传播形式在带动传媒经济新增长的同时，与隐私权的矛盾也日益凸显。本文从互联网直播中的隐私权问题切入，引出“水滴直播”涉及的隐私类型，力求通过对互联网直播下的隐私权剖析，从落实用户个人责任与分享平台责任角度，分析互联网直播与隐私权保护的冲突与平衡。
【关键词】互联网直播 隐私权 私人活动 平台责任
【中图分类号】G211 【文献标识码】A
一、互联网直播形态中的隐私权界定
（一）直播告知义务与知情同意权引发的思考
国内学者对隐私权进行界定大都集中在隐私权的人格权属性和自我决定权上。“隐私权作为具体人格权，指自然人享有的私人信息秘密和私人生活安宁被依法保护，未经同意，不被他人非法知悉、侵扰、公开。”①这说明权利人知情权与同意权是隐私权处分的基础，隐私权作为民事权利，权利人可以自由支配与处分。隐私权属于绝对权，②具有普遍的对世效力，权利人有权要求不特定人负有不侵犯隐私的义务。非经权利人放弃，任何人不得侵犯，因此权利人享有隐私的自我决定权。
权利人知情同意是隐私权处分的前置条件，例如直播中出现的第三人，判断隐私权侵犯与否的前提是当事人是否知情并同意此次直播。实践中的通常做法是用户、平台、商家等服务提供方通过“告知”达到权利人知情同意的结果，“告知”包括事前的口头或书面说明、店堂告示或者网民协议。在“告知”關系中，告知方处于强势地位，被告知方处于弱势地位，因为告知方制定条款无需协商且被告知方无法更改只能选择接受与否。《合同法》第39～41条写明了格式条款的含义与无效情形，《消费者权益保护法》第26条详细写明格式条款的告知形式，经营者使用格式条款应当以显著标记提请消费者注意服务或商品的安全事项、风险预警、民事责任等有重大关系的内容。《消费者权益保护法》本着“全面、公平”的标准，将告知方义务详细规定，任何排除消费者权利、减轻免除经营者责任的条款均无效，③但法律并没有写明违反告知义务的后果。在互联网直播中，商家直播、教室直播等不同主体告知方式不同。以“水滴直播”为代表的直播分享平台的告知义务应该如何体现，用户与平台的直播界限在哪里？解决这些问题需要对当前直播形态下的隐私权重新解剖。
（二）隐私权界定标准
1.权利人知情同意
权利人是否知情同意是判断侵害隐私权的第一标准，这条标准毫无疑问从权利人的主观角度出发，强调的是明示同意而不是默示。如果在直播过程中，有其他不知情自然人闯入画面中，被直播者的隐私权也要得到保护，根据直播者的主观状态与目的来认定。
如果直播者为展示直播所在的周边环境，对于某一个自然人的镜头不会长时间定格，这样的内容与侵犯隐私权的相关性最弱。
如果直播者对身边环境的直播定格于某自然人时间过长，可以认定存在过失。直播者的意图并非针对某自然人，而是拍摄周边环境，因身边环境直播而迫使某自然人入镜，这不是有意为之，因此排除故意。直播是自然人发挥主观能动性的活动，直播者需要对内容负责，拍摄画面中可能出现的人与物都要有充分考量，当直播画面锁定某人，直播者应该有充分的注意义务，这是判定直播者过错程度的重要标准。注意义务源于《侵权责任法》的一般条款，即第六条第一款的过错责任。如何判断侵权，过错是核心，如何判断过错，要看直播者是否履行了注意义务。直播中注意义务指对于直播涉及到的人和物，要具有事前的法律规范意识，面对直播中出现的无关自然人，要在事先或者播出后的必要时间内争得同意，并获得认可。此种情况最为中性，视具体情况不同认定结果也会不同。过失分为疏忽大意过失与过于自信过失。第一，直播者应当预见直播画面中会出现不特定第三人，却因为疏忽大意而没有预见；第二，直播者已经预见直播画面会出现他人，却过于自信不认为会侵犯他人权益而没有在直播前履行告知义务。在第三人主张隐私权受到侵害的情况下，法院会综合判定具体侵害内容、侵权人的主观心态，有意识的过错程度要大于无意识的过错，因此第二种情形侵权的风险较大。
如果直播者出于直播需要，对某一个或几个自然人的镜头长时间定格，即有意而为之，这就是对一个人的摄像。不同用途下直播特定人的性质不同，会区分公共空间的公益用途与私人用途。第一，安装在广场、停车场、超市等公共空间的摄像头，由于公益目的实时监控，无关隐私权侵犯应被排除。第二，出于私人目的在公共空间直播，当直播画面锁定自然人，事先未征得同意就将其暴露在公共空间下，侵犯不想被外人所知的意愿，就是侵犯隐私权的行为。本情形与侵犯隐私权的相关性最强，直播者没有履行告知义务，主观心态是故意，客观实施了侵害行为，致使权利人的私人活动被公之于众，因此侵权行为成立。
2.公共空间下的私人活动
公共空间即我们通常理解的公共场合，在公共场合存在私人活动区域，比如商场的试衣间。试衣间相对封闭，换穿衣物是较为私密的行为，毫无疑问需要与公共空间区别对待。
私人活动作为专有名词被写入《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《司法解释》）第十二条中，用户或者网络服务提供商通过网络公开私人活动信息，造成他人损害要承担侵权责任。公共空间下的私人活动，要具体分析活动性质。身处公共场合，被他人关注不可避免，通常不会认为“观察”是对隐私权的侵犯，一旦观察超过了必要限度，通过“偷拍、跟踪”等方式来达到窥私的目的，这样就具备了侵犯隐私的潜在条件。④但私人活动并非被绝对保护，《司法解释》规定六种情形除外，说明在权利产生冲突的情况下，可以运用比例原则来衡量应该被保护的权利价值。若公共空间下的公众知情权、媒体报道权等价值高于个人权益时，为促进社会公益或科研等目的，合法在网络获取私人活动信息，则个人隐私权就要受到限制，反之则优先保护隐私权益。
3.公共利益抗辩
公共利益无论在什么环境下都是一个十分关键的抗辩事由。现实中也发生了许多关乎公共利益的隐私权让度事件，与之最为相关的正当性公共利益和监督权的行使分不开。
2013年8月2日，网上爆料上海市多名法官“集体嫖妓”的违法乱纪视频就是对以上最好的诠释。⑤举报人通过对摄像头捕捉的视频画面剪辑，经过网上传播暴露在大众视野面前，将这些法官的私人活动展示在社会公众下。亚汇网特意针对举报者的举报方式进行了网上民意调查，在参与调查的1202人中，788票赞同举报人的举报方式，仅有116票反对。“上海法官嫖娼案”的举报者利用网络摄像头，将画面的拍摄剪辑形成视频发布到网络。从被监控人角度思考，没有经过其事先同意发布到网络公共空间中，无疑侵犯其隐私权；但是，公共空间的背后具有更大的公共利益，对于国家公职人员的违法违纪行为，任何公民都享有监督与检举的权利，这是宪法赋予人民的权利，不可剥夺。根据《司法解释》第十二条第二款，将“为促进社会公益且在必要范围内”作为侵犯隐私的抗辩事由，这说明了社会公共利益的重要地位。最高人民法院制定的《法官行为规范》第八十至八十九条严格规定了法官的业外活动，法官应约束业外言行，杜绝与法官形象不相称的行为；第九十三条规定了违纪后果。法官工作之外的私人活动之所以被约束是因为其职业代表着国家公权力形象。社会主体多元化决定了社会利益多元化，在不同权益间产生冲突，权利法益的位阶决定了保护的先后顺序，低位阶法益必然让步于高位阶法益。⑥无疑，国家公职人员的品德素养与个人行为关乎社会公益，社会公益位阶高于个人权益，在上述情况下，国家公职人员的私人活动不受隐私权保护。
4.客观隐私与主观隐私
结合《司法解释》第十二条和《网络安全法》第七十六条关于个人隐私的规定，可以归纳出客观隐私包括自然人姓名、电话、身份证件号码、自然人生物可识别信息、健康检查、病例资料、家庭住址、犯罪记录等。法律中明确规定的客观隐私实际就是个人信息，具有可识别性，而客观相对主观，存在与之相对的主观隐私。2013年朱烨诉百度cookies （浏览器缓存）侵犯隐私权一案以原告败诉告终，cookies技术收集的是用户不可识别信息，法律底线就是是否具有可识别到个人的特征，基于用户偏好投放的精准营销广告并非对隐私权的侵犯。⑦本案原告认为自己的隐私权遭受侵害，却又无法证明实际受到的损害，因此主观隐私标准往往不会得到支持。隐私不同于隐私权，不是所有的隐私都会得到法律保护，客观隐私除自己让度、社会公益等《司法解释》中规定的六种除外情形，任何人不得侵犯。而主观隐私结合上述私人活动的理解，根据活动性质与活动空间的不同可有弹性余地，且需要证明实际受到的损害，只要被告方主张足够的抗辩事由，不一定侵犯隐私权。
二、“‘水滴直播事件”涉及的隐私类型
“水滴直播”是從属于360旗下智能摄像机的配套平台，最初“水滴”平台划分八大板块：主播（广播电台类）、风景、运动、商家、教育、手艺、宠物、视频。其中商家、教育类直播应用最为广泛。直播类型不同，隐私权的界定边界也有所不同。
（一）公共领域型直播
在公共领域进行直播，断定是否侵犯隐私权的前提是要思考公共场合中是否存在隐私。根据《公共场所卫生管理条例》第二条有限列举了七类公共场所：宾馆、美容店、影剧院、公园、图书馆、商店、公共交通工具等。在这些公共场所中基本都安装了监控设备，以备及时发现问题、保存证据等。权利人选择出现在公共场所，意味着已经具有被摄像头拍摄的心理预期。隐私权作为一般民事权益，如果主张损害，需要证明侵权行为的构成要件，即侵权行为、行为人过错、因果关系、损害后果四要件。⑧很显然，在公共场合中隐私权权利的保护最为弱化，既很难证明侵权损害行为，又存在公众拥有知情权这一更高的权利价值作为权衡。
“水滴”教室直播之所以备受争议，究其原因，教室的空间性质是最大的症结点，在《公共场所卫生管理条例》中穷尽列举的公共场所中并没有教室。打开“水滴直播”的手机客户端或者电脑端，中小学或者幼儿园的课堂直播居多。内容涵盖课间休息、课堂实况或者课外班辅导等。此类直播最大的问题是直播对象基本是未成年人，未成年人权益是我国法律规定的重点保护对象。最新《民法总则》规定8岁以下儿童为无民事行为能力人，除了未成年人还涉及到监护人权利。有观点指出，对于此类课堂直播，如果未经未成年人及监护人同意是侵犯隐私权的行为，同时也侵犯了监护权利，应予以禁止。也有观点认为，教室是相对开放的空间，教学隐私相对较小，因此并不涉及侵犯学生的隐私权。
判断教室直播是否侵权，界定教室的公共空间属性尤为重要。教室处于一个中间地带，以学校作为参照物，教室的公共空间属性较为明显；以网络空间作为参照物，毫无疑问教室的私密属性就显现出来。正是由于互联网直播分享技术的先进性，带来了隐私权问题的新困境。当前二者产生了一定的冲突，但这种冲突也是互联网技术发展中不可避免的情况，要合理正视。监护权的设立正是二者冲突的突破口，如果教室直播经过当事人授权，就无关隐私权侵犯。对于不具备完全民事行为能力的未成年人来说，在直播前获得监护人同意，此直播就不存在侵害被直播者的隐私权瑕疵，即合理合法。⑨教室直播侵权与否尚存争议，出发点不同结论会不同：第一从公共利益角度考虑，在校生受侵害事件时有发生，教室直播在一定程度上可以遏制此类事件发生，客观保障了学生安全。此角度公共权益高于个人权益，不涉及侵害隐私权；第二从个人利益角度出发，教室较为封闭，未经当事人许可的公开直播都是侵犯隐私权的行为。综合而言，教育类直播需要谨慎考虑多方因素，置于整个网络空间中对未成年人而言易泄露个人信息，若直接发送监护人，在直接相关人的私密分享下，既经过授权，又满足监督需求，是一个较为妥善的处理方式。
（二）私密领域型直播
绝对的私密领域毫无疑问是家庭，“水滴”摄像头的出现为个人需求类用户创造了便利。传播途径不同，隐私权风险也不同：其一，仅供个人使用即“点对点”分享，无关侵权；其二，分享到网络平台即从“点对点”演变到“点对面”，需要用户授权，可能产生侵权问题。“点对点”分享只是把摄像头监控内容从个人用户分享到另一个人用户，这个分享只是封闭分享，过程中不会有第三人观看到监控内容。“点对面”分享则是从个人用户端传输到整个网络平台，摄像头所有者通过授权将监控画面直播出去，就直播画面中出现的第三人来说，隐私权问题略显复杂。对于直播画面中出现的被监控人、闯入的第三人来说，在未取得其事先同意的情形下无疑违背了事先许可的条件。从民事权利处分角度理解，民事行为能力决定了处分行为的效力。完全民事行为能力人可以处分自己的隐私权益，但无或限制民事行为能力人，并不具备完全的处分能力，须经监护人同意才能对隐私权进行处分。除非分享的直播内容无关自然人，一旦涉及分享用户之外的第三人，就需要事先知情同意。
（三）中间领域、餐馆型分享直播
在商家直播过程中，不同直播画面决定不同法律后果。当下“互联网+餐饮行业”发展迅猛，但网上订餐的卫生问题令人堪忧。经营者通过对后厨的直播来打消消费者心中的疑虑，既体现了企业的社会责任，同时也是尊重消费者知情权的表现，遵守了《消费者权益保护法》第八条规定的消费者享有知悉其购买商品、接受服务的真实情况的权利。由此来看，经营者自主选择在后厨这一较为私密的场所进行直播，既对隐私权作出选择，又履行了餐饮行业应尽的义务，应该值得提倡。
用餐区域直播的公共属性较为明显，未经消费者的事先同意，已经涉嫌侵犯消费者的隐私权。消费者拥有该消费行为不被外界知悉的权利，除非得到消费者的明示同意，或者在直播区域给予消费者充分的直播提示，方能视为消费者的知情同意权得到了保障。
目前，“水滴直播”已经出台了《强制商家设置直播提示公告》，⑩要求必须按照规定张贴相应标语，标语中有明确字眼提示：“‘水滴直播提示您，请微笑，正在向全宇宙直播。”这不仅表明平台尽到了相应的注意义务，还表明经营者也尽到了合理的提示义务，消费者在选择进入这样的直播商家的同时也就意味着已经让度了自己的隐私权。
三、落实个人责任与分享直播平台责任
（一）用户与平台的责任性质
对于“水滴”这类分享型直播形式而言，用户与平台的关系就是网络内容提供商（ICP）与网络服务提供商（ISP）的关系，用户作为网络内容提供商适用《侵权责任法》第三十六条第一款过错责任原则，平台作为网络服务提供商适用《侵权责任法》第三十六条第二款避风港规则或第三款红旗规则。用户使用“水滴直播”方式的不同，决定着个人与平台责任的不同。
1.用户“点对点”分享
“点对点”技术又称对等网络技术，纯“点对点”网络没有服务器概念，依赖网络参与者的带宽与技术能力在平等的同级节点传输。例如发送短信，从一个手机端发送至另一端，实现独立交互，本文用于比拟用户之间的直播分享。用户通过自己的移动端分享至另一移动端口，接收主体已由分享用户选定，因而将此传播过程形象理解为“点对点”。为满足自身监控需求，自我观看不会涉及第三人隐私问题。用户选择“点对点”分享，责任风险可以划分两种情形：第一，用户分享给特定人，监控视频不涉及其他自然人则无关侵权。第二，用户将涉及自然人的监控视频发送给第三人，若含有私密性质的信息在未經被监控人知情同意情况下，用户需要承担侵权责任。第三，为了办案等公共利益需要，例如《网络安全法》第二十八条规定网络运营者应当为国家机关办案提供帮助，个人用户如果因配合公安部门办案提供监控视频，也无需承担责任。
在“点对点”传播过程中，分享型直播平台作为网络服务提供商具有特殊性，需要在一定程度上为传播内容负责。其一，平台应对内容安全负责。依据《网络安全法》针对涉黄、暴力、侵权等内容要设立巡查制度，实时监测，并建立举报渠道及时发现问题。如遇违法侵权传输内容应立即切断其上传路径，建立严格的审核制度，保存纪录并向有关部门报告。其二，平台应对直播内容负责。直播的内容有明确分类，平台对于不同直播带来的潜在法律风险要有详细预估，对分享流程的设置可体现出平台的注意义务。
2.用户“点对面”分享
“点对面”常与“点对点”相伴出现，“点对面”指传统媒介向大众的传播过程，本文把用户从移动端传输到网络空间比拟为由点及面的过程。用户将直播监控内容点击“同意分享至网络”，个人和平台责任由此介入。第一，分享内容无关自然人权益，个人和平台没有隐私权侵权风险。第二，分享内容聚焦于某人的私人生活或个人信息等，用户未获得当事人知情同意即为侵权。但公共领域除外，例如餐厅直播非聚焦到某特定人无关侵权。直播平台作为网络服务提供商基于客观功能性，在未成立帮助侵权情形下，可以适用中立性适当免责。
平台在直播中的角色只是播放介质，不掺杂任何主观加工，是单纯的画面呈现，应该本着技术中立原则处理。技术中立原则确立于环球电影制片公司诉索尼公司案中，也被称为“非实质性侵权原则”。如果产品具有实质性非侵权用途，被应用到合法、不受争议用途，则不能推定网络服务提供商帮助侵权成立。此时的网络服务提供者责任应该遵守：其一，适用避风港规则。在私密空间、公共场所聚焦特定人直播中，遇到权利人主张权利情形，平台应该对权利人予以回应。权利人通知方式在《司法解释》中有明确要求，应该提供姓名和联系方式、具体侵权链接或内容、要求删除理由，如果未按要求提供则平台可以主张免责。平台核查后侵权属实，应及时对侵权直播内容作出删除、屏蔽等处理方式。如果其没有及时处理，就要和直播用户承担连带责任。其二，适用于红旗规则。在特殊直播课堂、教辅中，注意义务应该体现在事先与事后的重点审查与预防机制，如没有加设分享密码等措施增加了侵权风险，明知或者应知本平台内容出现了侵犯他人隐私权情形而不予处理，放任侵权后果发生，就要承担侵权责任。
（二）“水滴直播”平台在侵权法的适用
“水滴直播”平台属于内容分享平台，作为网络服务提供商适用《侵权责任法》第三十六条规定。第一种情形针对家庭等个人用途直播，平台对用户给予充分提示，如果用户选择同意分享至网络，则平台有义务事后监管。一旦发生侵权行为，根据第三十六条第二款，平台收到权利人的删除通知应及时核查，侵权属实应及时删除内容并通知直播内容分享者，未及时采取措施应就损害扩大部分与侵权人承担连带责任。
第二种情形针对商家、教室等特殊内容，平台应尽到特别的事前注意义务。商家直播关乎消费者权益，教室直播关乎未成年人保护，因此平台有义务对商家、教室直播台号登记备案。在特殊直播中应该设置分享密码，从而将内容限定在被许可观看的范围内，防止消费者、未成年人合法权益被非法侵权。根据第三十六条第三款，当平台“知道”直播内容侵害他人隐私权益，应主动下线，否则视为帮助侵权，与侵权者承担连带责任。
“知道”是红旗规则的重要标准，《司法解释》第九条明确规定七条判定要素：一是网络服务提供商是否以自动或人工方式对侵权内容分类、选择、推荐、整理等方式处理；二是网络服务提供商应当具备的管理能力，所提供服务的侵權可能性；三是侵犯的人身权益类型和程度；四是信息在一定时间的浏览量；五是网络服务提供商可采取的侵权预防措施可能性及是否采取合理措施；六是ISP（网络服务提供商）是否对重复侵权行为采取措施应对；七要考虑其他相关因素。“水滴直播”作为专门的网络服务提供平台，应当具备足够的直播管理能力，避免《司法解释》中“红旗规则”的情况出现，例如：应避免将单纯点击量作为热门推荐的衡量标准；在平台审核内容前不应将直播置顶或进行推送；应尽快建立覆盖全系统的智能筛选制度等。迄今为止，商家、教育直播中并无权利人主张隐私权受到侵害，因此直播分享平台能否适用红旗规则，尚无判例予以佐证。
第三种情形涵盖所有直播内容，因满足公众知情权、查处违法犯罪等需求，平台展现内容中有暴露私人信息、锁定容貌等情形，属于《司法解释》中的“为促进社会公益且在必要范围内”，也符合《网络安全法》第二十八条规定的网络服务提供商应配合公安等部门办案需要的规定，平台无需承担侵权责任。
如今，“水滴直播”平台已将引发争议的教育栏目下线，增加明亮厨灶、生态农业，正视教育直播可能存在的问题，体现出平台优先保护未成年人的隐私权益，吸取教训，对可能发生的侵权行为有所预估。先前的教育直播内容已被删除，为今后的课堂直播设置私密分享码，着重分享无关自然人隐私的公共环境，体现了平台的社会责任。在网络侵权中，认定平台责任应优先适用避风港原则，将红旗规则作为例外。“水滴直播”平台已经做出处理，法律实务发展中，不能仅凭借技术手段的分类认定平台“知道”，还应综合判断主观目的、具体侵害形态、损害后果认定，从而不阻碍网络技术的发展。
注释
①王利明：《隐私权概念的再界定》，《法学家》，2012年第1期。
②根据民事权利的效力范围，分为绝对权与相对权。绝对权的权利主体特定，义务主体不特定。人格权属于绝对权，隐私权属于具体人格权，因此隐私权属于绝对权。隐私权作为具体人格权被写入《中华人民共和国民法总则》第110条中，中国法院网，http：//www.chinacourt.org/law/detail/2017/03/id/149272.shtml，访问日期：2017年7月3日。
③万方：《我国〈消费者权益保护法〉经营者告知义务之法律适用》，《政治与法律》，2017年第5期。
④李倩：《合理隐私期待视阈下的公共场所隐私权保护》，《四川文理学院学报》，2015年第6期。
⑤《令人震惊的上海法官集体嫖娼案件》，亚汇网，http：//www.yahui.cc/zt/shfgjtzj.htm，访问日期：2017年5月10日。
⑥张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年版，第16页。
⑦朱巍：《网络精准营销与隐私权保护分析》，《人民法院报》，2014年7月30日第7版。
⑧杨立新：《侵权法论》（第5版下），人民法院出版社，2013年版，第197页。
⑨《朱巍：摄像头无处不在，你被直播了怎么办》，财新网，http：//opinion.caixin.com/2017-04-28/101084148.html，访问日期：2017年5月6日。
⑩《水滴平台强制商家设置直播提示公告》，360社区，http：//bbs.360.cn/thread-14961200-1-1.html，访问日期：2017年5月10日。
避风港规则源自美国1998年的《数字千年版权法案》。在著作权侵权案件中，ISP（网络服务提供商）只提供技术服务，没有能力对ICP（网络内容提供商）上传的内容进行全面审查。ISP事先不知道且不应当知道侵权事实的存在，权利人通知后，ISP应予以删除。避风港规则又被称为通知删除规则。
红旗规则（RFR，RedFlags Rule）可追溯至1865年英国议会制定的“红旗法案”，规定公路行驶的机动车必须配备一名旗手，步行在车辆前方警示身边的行人与马车。1998年美国版权法修正案中规定“红旗规则”，如果ICP（网络内容提供商）侵权事实显而易见，ISP（网络服务提供商）明知或应知该侵权行为，则ISP承担侵权责任。
孟君：《点对点与点对面——网络与传统媒介传播方式的比较研究》，《科学新闻》，2003年第24期。
（作者朱巍系中国政法大学传播法研究中心副主任，田莹系中国政法大学2015级法律硕士研究生）
（本文编辑：吕晓虹）
