论医疗侵权行为的归责和免责
余成明 李霞
关键词医疗侵权 行为 免责 归则一、前言
随着医疗技术水平的不断提高，临床医师对于人类生命领域的了解更加深入，一些所谓的不治之症目前都能够找到行之有效的处理应对方式。与之相对的是，医疗侵权案件频发，这主要是由于医疗侵权行为是一种特殊主体所实施的行为，其与一般诉讼案件不同之处在于不确定性与道德性。而医疗侵权行为的免责与归则则需要针对案件进行详细探索。二、医疗侵权行为的归责事由
由于医学技术的不断发展，医疗行为也有了长足的进步，其中所涉及的因素也更为复杂。本文主要结合《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》以及医疗管理制度和临床工作几方面，对常见的医疗侵权行为进行分类分析，侵权责任承担最为重要的条件是过错，无过错即不承担责任。关于医疗过错的认定，在侵权法理论上一般表述为“未尽到专业上的注意义务”，《侵权责任法》第57条也仅仅界定为“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。但是何为“医疗注意义务”，则只能由法官根据具体情况掌握，因此差异较大。根据司法实践，医疗侵权行为总结如下：
（一）过失性误诊
过失性漏诊、误诊以及相應的医学行为所造成的医疗争论都是非常常见的。有一部分人把相应的误诊、漏诊以及医疗差错或者相应的医疗事故同样看待。实际上还需要对相应的误诊以及漏诊行为等进行比较具体的分析，将主观过失或者存在违法行为误诊行为划归于归责行为之中。
即使在临床技术不断发展的今天，临床的误诊率依然在40%左右。究其原因主要是因为医学技术的不发达，一些罕见疾病的早期症状表现并不明显、病例病史记录有误等一些非医师主观因素所造成的侵权行为属于免责事由。但是对于由于体检不全面、并没有针对患者症状选择合理的检查项目、诊断经验出现偏差、诊断经验不足过于依靠仪器检测等忽视医疗制度和工作制度所造成的侵权行为需要划归于归责事由。
（二）手术期间造成的侵权行为
手术（比如外科手术）一般都属于一种侵入性以及创伤性的手术，在对患者疾病进行治疗的同时很可能会出现二次伤害的行为。因为需要在进行手术之前由患者或其家属签订“知情同意书”，同时也是给医生进行手术的合法性提供保障。“知情同意”指的是患者在知情的状况下（手术可能会带来一定的风险）进行手术，为了进一步的治疗自身的疾病依然会选择相应的授权，让医生进行具体的手术。目前由手术所引发的侵权行为占医疗侵权案件的33%以上，为了对医疗侵权行为进行更好的归责，需要将手术依照相应的“围手术期”进行具体的分析，比如：术前不全面的检查、对于那些疑难手术没有进行提前的讨论以及审批、手术适应症的判断出现失误、手术方式的选择出现失误、手术过程当中的操作出现失误、手术后监护失误等。其中对于手术后所造成的并发症需要应该归于归责事由中仍然存在讨论。实际上需要针对具体的手术情况进行讨论，如果并发症可以被避免但由于临床医师的操作不当而引起需要归于归责事由之中。例如骨科四级手术容易引起并发症动静脉血栓形成，但是因医师手术前未对手术部位做血管彩超引发动静脉血栓形成，造成患者二次伤害甚至死亡，这个应该属于归责事由。假如恶性肿瘤在逐步发展过程中可能会对周围组织造成影响，出现与周围组织的粘连，医师的切除恶性肿瘤及其附近组织时极易造成周围正常组织的损伤，这属于正常情况，应不以归责。
（三）护理不当造成的侵权行为
术后进行护理过程中所造成的侵权行为主要指，医护工作者由于没有认真执行护理制度、没有检查并记录病情、没有依照护理制度进行敏感适应等所造成的侵权行为。大部分由于护理不当造成的侵权行为是因为护理人员缺乏责任心或者疏忽大意所造成，因此该类行为属于归责事由。此外，对于精神病医院等医疗机构还需要承担对于精神病患者的监管责任。一旦出现由于监管不力导致的人身伤害，医疗机构需要承担一定的责任。
（四）药物使用、配发相关的侵权行为
在医疗机构中，药物的使用与配发失误可能会发生，一旦造成不良后果需要明确权责进行归责。如在临床使用阶段出现的问题需要根据具体情况进行划分，因为临床医师违反药物禁忌、违反药物使用规范、使用一些药性毒性比较大的药物并在事前没有告知患者的属于归责行为。同时使用实验性用药而没有告知患者、没有进行使用审批、私自采血输血没有遵守相关制度的医疗机构应该被予以追责。目前我国临床上由于用药而造成的侵权行为呈上升趋势，根据相关报道可知我国60%聋哑儿童是由于用药不合理而造成，1000万聋哑人中80%左右与药物不良反应有关。
（五）医疗器械所造成的侵权行为
医疗器械所导致的侵权行为主要指：医疗器械的具体质量不佳或者没有进行比较及时的维护保养等、进行使用之前进行认真消毒等所造成的侵权行为。当前我国所采取的是医疗设备的市场准入注册制度，从而确保医疗设备的质量与安全性。由于医疗设备所造成的侵权行为在医疗侵权行为仍然占有一定比例，这是因为医疗机构没有依法定程序招标、采购渠道不合规或者医院管理不到位，上述因素容易出现医疗设备质量不合格、手术行为不合规、没有进行严密效度、没有对医疗机械进行维护、手术后的注意事项并不完全、患者体内遗留医疗用品等侵权行为，这些行为造成患者人身健康受到损害，应该纳入归责范畴。
（六）急诊处理过程中的侵权行为
由于急诊处理不当所造成的侵权行为也占有一定比例，主要表现为：医疗机构急诊中心出诊不及时、急诊观察不严密、没有依照相关制度造成患者治疗的拖延、没有及时转院而造成的不良后果，均属于归责行为。
（七）医院管理过程中的侵权行为
为了确保患者的健康安全，加强对于医疗机构的管理，国家陆续出台大批法律法规。但是仍然有部分医疗机构管理混乱的情况，例如医疗机构没有依照相关规章制度没有注册而擅自进行营业、聘用那些没有职业资格的医护人员、对于重症患者的抢救不及时、管理人员或者相应的医护人员出现擅自脱岗的行为等，这些都非常容易导致不良的后果，都属于归责行为。
三、医疗侵权行为中的免责事由
医疗体系属于一种较为特殊的行业，在某些情况为了对医护工作者的相关权益进行保护需要采取免责。在侵权行为法中，免责事由是指针对民事行为而提出的，分为一般免责以及特殊免责。
（一）紧急情况下，医师为抢救病危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果
医疗侵权行为的免责事由在实际实施过程中仍然存在一定争议，我国在相应的医疗事故处理条例当中设置有六种免责的情形，比如在比较紧急的情况下为了抢救生命采用比较紧急的医疗措施而造成的不良行为都属于免责的行为;在医疗活动当中由于患者本身的病情或者相应的体质而造成不良后果的属于免责行为;由于当前医疗水平而无法治疗或者预料的属于免责行为;因为无过错输血导致感染或者其他不良后果的属于免责行为;因为患者方面的具体原因而導致的不良后果也属于相应的免责行为;由于外界的一些不可抗力而导致的不良后果也属于相应的免责行为。医疗侵权行为的概念与医疗事故不同，医疗侵权事故中由于侵权行为在先，实际上免责行为是对于外力所造成的不良后果予以免责或者减责。
紧急避险指的是为了相关的社会公共利益或者他人的一些合法权益免遭损害，在不得已的情况之下而采取的损害比较少的措施。在医疗行为当中，为了更好的抢救患者的生命，不得已牺牲较小利益的情况下保护患者的生命健康权益。例如在因为交通事故所造成的外伤事故中，由于患者年龄比较大加之送到医院时呼吸以及心跳已经出现暂停。医务工作人员需要进行比较紧急的抢救，比如心外按压等，但是由于病情非常的危急，加之老年人的骨质比较疏松，因而会造成相应的肋骨骨折，但是由于抢救的比较及时，患者的生命特征得到复苏。这种情况也属于紧急避险的范围，应该对于医务人员的相关行为进行免责。
紧急避险原则对于医务人员的权益保障具有积极意义，同时该权益的出现最终受益方是患者而不是相应的医生。需要注意的是，紧急避险原则需要在病情紧急或者危害患者人身利益的情况下，采取必要的措施将患者可能造成的损害降到最低。
（二）由于患者病情异常或者体质特殊而造成的不良后果
由于患者病情异常或者体质特殊而造成的不良后果，或者在现有的医疗条件下无法防范的不良后果均属于侵权行为的不可抗力。发生此类医疗意外时，应该酌情考虑进行减责或者免责。在临床治疗中，医疗意外事件并不罕见，但是预防的难度非常大，比如在进行输液的过程当中出现药物过敏的反应以及麻醉过敏的反应等。如果后果以及医疗侵权行为之间具备因果关系，那么应该进行追责。比如：某心脑血管患者在进行康复的治疗过程当中突然出现意外猝死的情况，由于康复地点是在康复科，这样将会造成医务人员在相应的抢救过程当中出现延误的情况。通过尸检可以发现，死者主要是由于相关的左侧冠状动脉出现了堵塞进而造成的心肌梗死，属于患者病情异常，即时医务人员抢救及时也无法避免的不良后果，因此在这种情况应该考虑对侵权行为进行免责处理。这类侵权行为与手术并发症所造成的不良后果并不相同，不可抗力需要具备三种前提情况：存在医务人员的判断之外;与不良后果构成直接损害关系;医务人员无法对于这种情况或者这种后果进行控制。比如在医学实践过程当中难以对那些手术的并发症进行避免一样，尤其针对严重的清创手术，在手术后极容易发生伤口感染等。这种情况需要根据不良后果与事实条件的因果关系进行分析，应该进行适当的免责或者减责。
最后医疗机构还需要建立医师的过失责任制度，针对由于医师操作不当造成患者的损害由患者个人承担不合情也不合法，同时患者寻求法律帮助的时间和精力成本比较大，因此需要依靠医疗机构的行政手段进行弥补。无过失补偿制度指的是政府行政力量进行介入之后，以保险或者基金的形式对患者的损害进行补偿。无过失补偿制度内容主要为：不良后果为医疗意外而非医疗事故;只赔偿由于医疗情况引起的损害而非自身原有疾病等。四、结语
综上所述，医疗侵权行为的免责与归则需要医学与法学进行共同探讨。一方面，对临床医师的侵权行为进行归则有利于促进医疗体系的健全，同时由患者承担自身的损害也不合法;另一方面，医疗侵权行为的免责处理也有利于维护医师与患者的权益，使得医疗体系与医学技术共同发展与确保患者权益共举。
