新形势下助贷行业的法律风险及对策

    谢彩凤　薄云峰

    关键词 新形势 助贷 法律风险 出路

    作者简介：谢彩凤，北京市顺义区人民法院审判员，研究方向：法学;薄云峰，北京盈科（拉萨）律师事务所。

    中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.271

    长期以来，业内对助贷一直众说纷纭，没有形成统一的意见[1]。中国人民大学中国普惠金融研究院（CAFI）2019年11月发布的《助贷业务创新与监管研究报告》认为，从广义上讲，助贷是资金方和第三方中介机构（即助贷机构）为目标客户提供贷款服务的合作方式。狭义的助贷以引流获客为特征，即有一定专业技术能力的助贷机构与持牌金融机构、类金融机构等资金方，通过合同约定双方权利义务，由助贷机构提供获客、初筛等必要贷前服务，由资金方完成授信审查、风险控制等核心业务后发放放贷资金，从而使贷款客户获得贷款服务的合作方式。这种观点与监管层对助贷的要求一致。一、新形势下助贷机构的法律风险

    目前，我国没有任何一部法律、法规是专门调整助贷业务的，监管机构也没有发布系统性的关于助贷机构的规范性文件[2]。长期以来，助贷行业无序发展，业内鱼龙混杂、参差不齐。近期，监管部门密集出台系列新的监管法规，司法部门也发布了新的司法文件，剑锋虽非直指助贷行业，但部分内容涉及助贷，且措辞严厉，对助贷行业的规范发展提出了严格要求。

    （一）侵害公民个人信息

    助贷行业竞争的核心内容是信息，不论采用何种经营模式，都以捕获到尽可能多的合格借款人为目标。因此，掌握巨量借款人信息是助贷机构日常展业的重中之重。不论是通过从数据公司购买数据，还是自行利用技术抓取数据，稍有不慎，就可能堕入侵害公民个人信息的法网。另，助贷机构进行风险初筛时越来越多地使用“替代数据”帮助信贷决策，也面临更强的监管规制。所谓替代数据是指金融机构在进行金融信贷业务评分时传统上不使用的数据信息，比如公民的租金支付情况、运营商信息、电费交纳记录、购物消费记录、互联网行为、教育和学位等非财务性数据。通过机器学习算法处理海量的数据，用高纬度、弱相关变量去描述某个人的信用水平，有利于提高贷款获得的可能性，降低貸款成本。替代性数据也属于公民个人信息范畴，受到法律的保护。

    （二）业务边界模糊，涉嫌非法放贷

    目前处在p2p行业清退、转型期，部分P2P平台转型为助贷机构，仍然存在资金池、虚假发标问题。有的助贷机构采用助贷+P2P模式，存在期限错配、设立资金池等问题。如果没有放贷业务资质从事放贷业务，有可能涉嫌刑事犯罪。根据2019年10月21日开始实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，只要没有贷款资质，2年内出借资金10次以上，放贷数额在1000万以上或者非法所得400万元以上或者向150人以上放贷的机构都构成非法经营罪，入罪标准并不高。

    在民事责任方面，非法放贷的效力也被否认。2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确指出：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效;同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。具体标准由各省高院或经授权的中院确定。2019年浙江省高院就制定了关于职业放贷人的具体认定标准。

    （三）编造虚假资料，任意改变贷款用途，骗取银行贷款

    部分平台为了提高推介客户的贷款成功率，多赚佣金，不考虑借款人的资信情况，盲目承诺，甚至与借款人串通，帮助提供虚假贷款资料，采取伪造、编造虚假的征信材料、工作证明、收入流水、编造虚假的贷款用途等手段，美其名曰“材料包装”，骗取金融机构、小贷公司等资金方的贷款。甚至有的平台设立的目的就是帮助借款人非法套现。此类行为严重扰乱市场金融秩序，涉嫌骗取金融机构贷款、非法经营等犯罪。为了加强对信贷资金的监管，2019年11月12日，央行上海分行发布《关于配合打击惩治“套路贷”加大消费金融业务创新的通知》（上海银发〔2019〕215号），提出“规范开展消费信贷业务，严控资金流向各类‘助贷平台，对已爆出问题的信贷业务严格落实整改要求。”释放的信息也是加强对流向助贷业务的资金监管，加强对助贷行业的监管。

    （四）违规收取收取高额服务费

    现实中，助贷机构普遍以各种名义向借款人收费，且费率不低[3]。据报道，助贷公司在协助借款人获得金融机构贷款后，下款后一次性收取服务费是业内“潜规则”，一般的操作模式是将借款人的实际借款额度上浮一部分作为合同借款额，上浮部分为服务费，下款后再扣除服务费，而银行则按照合同借款额收取利息。

    助贷机构的乱收费行为扰乱了市场秩序，是金融消费投诉的重灾区。在现有的法律规范框架下，已经涉嫌违法甚至犯罪。2017年12月1日互联网金融风险专项整治、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室发布了《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（141号文）指出：“银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务的，不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。‘助贷业务应当回归本源，银行业金融机构应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。”这条规定明确了助贷机构与银行合作从事贷款业务时不得向借款人收取息费。

    （五）无担保资质变相提供增信服务

    监管层对此的态度是否定加取缔。《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（141号文）指出：“‘助贷业务应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。”2019年10月23日，中国银行保险监督管理委员会《关于印发融资担保公司监督管理补充规定的通知》规定：“（四）为各类放贷机构提供客户推介、信用评估等服务的机构，未经批准不得提供或变相提供融资担保服务。对于无融资担保业务经营许可证但实际上经营融资担保业务的，监督管理部门应当按照《条例》规定予以取缔，妥善结清存量业务。拟继续从事融资担保业务的，应当按照《条例》规定设立融资担保公司。”

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，违法效力强制性规定的合同无效;如果行政法规或者规章的强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规定都属于此种效力强制性规定。涉及融资担保业务经营资质的规定就属于关于金融安全、市场秩序类的规范，如果无照经营签订融资担保合同就可以被认定为无效。

    （六）从事贷后管理，存在非法催收

    部分助贷公司提供贷款管理、贷款催收工作。有的是自行催收，有的将催收外包。在这个环节，如果采用的催收手段不恰当、非法催收也将涉嫌犯罪，即便是将催收外包，在现有环境下也难逃干系。暴力催收早已经被明令禁止，传统的暴力催收行为可能涉嫌非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪名，有组织的暴力催收则可能涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪。最新的发展趋势是“软暴力”也被纳入“暴力”范疇。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动……《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项中的“其他手段”包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。二、对策建议

    （一）坚守初心，回归助贷业务本源

    目前助贷行业存在的很多问题都是行业为了发展和追求更高的利润，不断进行业务嵌套叠加、不断试探金融监管边界的结果，逐渐远离了助贷业务作为“信息中介”的本源。对此，监管层不断重申“助贷”业务应当回归本源，并且提出了多项严厉的监管措施。在这样的背景下，助贷机构野蛮生长戛然而止，为了继续生存，必须严格对照监管要求，调整业务模式，剥离掉过多的增信、放贷业务，转而注重技术创新和市场开拓，用先进的技术和优质的服务占领市场，避免踩踏监管红线和法律底线。

    （二）采取审慎合理的监管措施

    助贷业务的起源是弥补银行等传统金融机构在服务网络和授信逻辑、长尾人群触达、风险判别上的不足，帮助小微群体获取信贷资金的帮扶，让非传统银行客群享受到金融服务，同时也帮助银行业务进一步下沉，扩大信贷业务的深度与广度，使得资金更加精准、顺畅地流向小微客户，促进就业、刺激消费，发展国民经济。因此，助贷业务具有存在的合理性，不能搞一刀切。2019年8月8日，国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，要求创新监管理念和方式，落实和完善包容性审慎监管原则，探索适应新业态特点的监管机制，在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间。监管机构可以专门针对助贷机构制定一个明确系统的监管文件，为行业发展划出经营红线，还可以考虑在适当的时候为符合要求的经营主体发放许可牌照，定期予以监督管理。

    （三）进一步改进收费模式

    引发众多行业经营乱象的重要原因就是收费模式不合理，部分机构随意收取高额费用，埋下了纠纷投诉、暴力催收的种子。根据《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（141号文）的要求，助贷机构不得向借款人收取息费，但并未明确是否可以收取费用。从法理上讲，如果助贷机构提供了相应服务，可以收取合理的费用。监管机构可以参考对房地产经纪行业的管理，设定行业收费上线，具体收费标准根据市场竞争确定。助贷机构也可以通过与资金方签订合同，约定由资金方支付渠道费用，由第三方支付机构统一支付，避免助贷机构与资金方之间的权力寻租，也避免助贷机构欺骗消费者或者与借款人串通套现。三、结语

    助贷行业有其存在的合理性，但目前乱象频出，亟需监管和整顿。监管部门要本着引导行业向规范化经营的方向，制定具体可行、合乎市场规律、兼顾各方利益的措施，而不是为了简单完成监管任务、规避监管责任简单搞一刀切。司法机关在司法过程中，要本着审慎的态度，避免随意适用刑事措施。助贷机构要改进野蛮生长模式，认真学习对照最新的法律法规，不断修正商务模型、规范经营行为，在合法的框架内谋求生存和发展。

    参考文献：

    [1]任艳红.新形势下个人住房按揭贷款风险防范的建议[J].现代金融，2019（2）：27-29.

    [2]周呈昱，刘嘉南.国家助学贷款风险防范体系在高职院校的构建[J].山西青年，2017（3）：10-11.

    [3]王瑞平，龚雨.高校助学贷款信用风险及其应对策略探讨研究[J].中国乡镇企业会计，2017（9）：40-41.