我国小产权房流转的制度障碍与破解
杜永平，李敬瑶
摘要：产生小产权房的关键在于我国《土地管理法》对农村集体所有制土地之权利的不合理限制。解决小产权房问题的根本出路是修改现行法律，在《宪法》、《土地管理法》和《物权法》等明确确立集体所有制土地的产权主体，并赋予其完全、自主地依法对其土地行使权利。
关键词：小产权房；集体所有制土地；集体建设用地；农村经营性建设用地
一、“小产权房”内涵、特点及其成因
（一）本文的“小产权房”
严格意义上，“小产权房”是与完全产权房相对应的概念。所谓完全产权房，是指在符合居住用途的土地上，建造手续齐全并由有资质的房屋开发商建造，允许在市场上自由流转的商品房。完全产权房情况下，房屋产权和房屋占用的那部分国有土地的使用权是完整的，房屋所有人对房屋的占有、使用、收益、处置以及排他性等全部权利，都不受限制。
与之相对，从最广意义上，小产权房涵盖着所有的不完全产权房，包括不符合房产建设规划、未办理土地征收和出让手续，直接在国有或集体所有土地上违法违规建设所产生的所有的“违建房”。不过，本文研究的小产权房，则属狭义的小产权房，仅指在农村集体所有的土地之上建造，其建造没有合法的审批程序，建成之后用于出售给非本村集体组织成员，按现行的法律法规无法得到国家合法的产权证明，不能获得合法保护的商品性房屋。
（二）“小产权房”的特点
这类小产权房的特点主要有：（1）所占用的集体所有的土地没有获得批准，对土地的开发使用欠缺合法依据。（2）房屋的商品性。以营利为目的，把房屋建成用以销售、出租给本村民集体之外人员。（3）房屋的建设过程未经法定程序批准。（4）无法获得由国家颁发的房地产权属证明，没有完整的产权。至少缺乏房屋占用的土地使用权。（5）这类房屋的价格较低。小产权房属于“违建房”，面临着随时被拆除的可能，导致其价格比全产权房低得多。
（三）“小产权房”产生的原因
之所以会产生具有“中国特色”的小产权房，关键在于我国现行的土地法律制度和国家有关政策没有给予二者平等的法律地位。因为城市的土地可以依法建房出售，而农村的土地（即使除耕地之外的其他土地）则不允许建房出售。这些规定集中体现在《土地管理法》第43条、第44条和第62条。国务院及其有关部委的有关文件也禁止城镇居民购买宅基地，如1999年国务院《关于加强土地转让管理和严禁炒卖土地的通知》、2007年建设部《关于购买新建商品房的风险提示》、2008年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2011年国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》等。
二、对小产权房的分类
依据不同的标准，对小产权房分类研究，有利于下一步区别对待，分类处理。
（一）根据小产权房所占用的土地性质分类
我国的集体土地使用权可分为农用地使用权和集体建设用地使用权。后者进一步分为宅基地、公益用地和农业经营性建设用地，由此，就可以把小产权房分为建于耕地之上的小产权房、建于宅基地之上的小产权房、建于公益性建设用地之上的小产权房和建于经营性建设用地之上的小产权房。
这组分类的意义在于：（1）建设在农用地上的小产权房。按照《土地管理法》第4条关于严格保护农用地的规定，这类小产权房从建设之初到建成之后的流转，其全过程都是违法的。（2）建设在农村宅基地上的小产权房。无论是建立在农村集体经济组织成员自家宅基地上的小产权房还是集体经济组织在宅基地上建立的小产权房，都必须依据《土地管理法》第62条规定依法办理审批手续。这类小产权房可以依法建设，但不允许自由流转。（3）建于公益性建设用地之上的小产权房和建于经营性建设用地之上的小产权房。依据《土地管理法》第61条规定，这两种小产权房，或者是改变了土地的使用性质，或者是违反了审批手续，所以，在建造阶段起就是不合法的。
（二）根据1998年《土地管理法》修改前后的分类
可以把小产权房分为98年以前的小产权房和98年之后的小产权房。
这组分类的意义是：（1）98年以前的小产权房。1998年之前，也即在我国现行《土地管理法》施行之前，1982年的《村镇建房管理条例》和1986年修订的《土地管理法》都是允许城镇居民在农村集体土地上进行房屋建设的，这个阶段的“小产权房”没有违反法律规定。（2）98年之后的小产权房。随着我国改革开放深入，社会加速了城市化进程，房地产开发是一个利润很高的产业。投机的房地产开发逐步伸向农村，侵占农地资源。1998年修订的《土地管理法》收紧了对住宅用地的审批权限，并且强化了对农用地的保护。该法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。根据现行法律规定，这一部分小产权房的违法性是有明文规定的。
三、对于现存的小产权房的分类处理
前述对小产权房的界定和分类研究表明：（1）小产权房的尴尬地位，源于制度的不明晰，或者说是源于法律制度的不足。因此，需要明确国家政策导向，完善有关的法律法规。（2）不同时期，不同种类的小产权房，其违法性和社会危害性是不同的。应该根据建造时期和建造所占用的土地的不同，对于小产权房分类处理。
（一）对于侵占农用地所建的所有小产权房，不论是建于1998年《土地管理法》颁行之前，还是在其后，国家都要一概否定其合法性，强制拆除，而不能有任何借口、理由以妥协处理。中国社会现在仍然是比较注重的血缘关系、地缘关系所形成的“熟人社会”的现实；对亲情、乡情和友情的眷顾，超越了对法律尊重的人治文化。熟人社会形成的人治文化传统根深蒂固，法律权威因而不断受到挑战，[1]（P.55）在当今的法治国建处初期，我们必须强调形式法治，以维护法律权威。有一些学者反对一律拆除耕地之上的“小产权房”，主张可以采用“国家征收转化法”等。[2]（P.76）笔者反对这种处理建议，认为这类小产权房应一律拆除。
（二）对于98年《土地管理法》实行以前建于宅基地之上的小产权房和建于其他集体建设用地之上的“小产权房”，按照“法不禁止皆自由”的格言，只要不是国家明令禁止的事情，老百姓就可以做，所以，这些小产权房应该是所有人的合法财产，法律应该对其合法化确权处置，包括补办土地使用证、补交有关税费，补发房产证等。通过确权，以便使资产参与市场流动，发挥其产权效应。
（三）对于98年《土地管理法》实行以后建于宅基地之上的小产权房、建于公益性建设用地之上的小产权房和建于经营性建设用地之上的小产权房，则应区别土地的性质，分别作出处置：（1）宅基地之上的小产权房原则上给予确权。在自己宅基地之上建造并出售“小产权房”，属于自己的私事，公权力尽量不要介入。只不过需要补办手续、补交税费，则依法补办。（2）建于经营性建设用地之上的小产权房，建议补办手续、补交有关税费之后，给予确权。（3）建于公益性建设用地之上的小产权房，应由国家收购，给予适当的补偿方式加以解决。
在这一方面，广东省、成都市和重庆市等地方进行了试点，其做法值得参考和推广。如广东省人民政府2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定：集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押。成都市国土资源局2007年公布的《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》在集体建设用地经营性开发方面大胆探索；重庆市依据2007年公布的《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见（试行）》，积极探索了农民小产权房开发及其入市流转的合法化路径。[3]（P.86）
四、解决小产权房问题的根本途径
我国《宪法》第10条只是规定了哪些土地是国有，哪些土地是集体所有，该条除了对农村集体所有的土地的流转权利作了限定规定外，并没有对集体所有制土地的其他权利作出限制。所以，严格而言，《土地管理法》超越了宪法的规定，属于违宪立法。
土地权属于物权，受物权法调整。2007年通过的《中华人民共和国物权法》相关规定中，也不出对农村集体所有的土地权利的限制。
为了明晰集体所有制土地的法律地位，特建议：
1.在宪法层面。（1）进一步明确规定集体所有的土地产权主体，以解决目前的规定不明晰，集体所有的土地所有权主体的虚位问题。（2）赋予集体所有的土地权主体完全的所有权，包括占有、使用、收益和处分等权能。
2.修改《土地管理法》的第43条、第44条和第62条等有关规定，实现农村集体所有土地的权利独立和完整，以便其自由进行市场流转。
3.改变《物权法》对农村集体土地的所有权的不明确态度，在《物权法》上进一步作照应性规定，重申宪法关于集体所有土地产权主体及其完全、自主地依法对其土地行使权利的规定。
最后应该说明的是，许多学者在论述小产权合法化问题时都无例外地谈到了应该“建立和完善农村社会保障制度”。[4]（P.138）笔者认为，这是小产权房问题的关联问题，而不属于小产权房问题的本身，这本是两个问题，我们不该把二者捆绑起来。
参考文献：
[1]牛忠志.驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”[J].河 南大学学报（社会科学版），2012，（1）.
[2]郭继.“小产权房”依法处置论纲[J].中州学刊，2012，（6）.
[3]程浩.产权理论视野下小产权房有限合法化的政策 建构[J].特区实践与理论，2013，（4）.
[4]侯银萍.“小产权房”问题的制度根源与规制路径[J]. 生产力研究，2012，（12）.
[责任编辑：胡 悦]
