完善商业秘密司法鉴定制度的探析
陈荣平
摘要 随着知识产权保护意识不断增强，商业秘密侵权纠纷日益增多。由于我国对商业秘密司法鉴定缺乏专门的法律保护，导致商业秘密在司法鉴定过程中面临较大的泄露风险，严重侵害商業秘密权利人的合法权益，本文就完善我国商业秘密案件的司法鉴定程序提出几点建议，旨在减少司法鉴定中的商业秘密泄露。
关键词 商业秘密 司法鉴定 鉴定意见 秘密性 法律保护
中图分类号：D926 文献标识码：A DOI： 10.193 87/j.cnki.1009-05 92.2020.01.255
司法鉴定是一种科学实证活动，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的活动。司法实践中，多数商业秘密问题涉及专业性技术知识。由于这些问题具有较强的专业性，单纯依靠法官个人的学识进行认定不切实际，需要专业的司法鉴定机构出具鉴定意见，通过专家的专业技术优势对争议的专业问题进行准确判断和认定。司法鉴定过程中，商业秘密的泄露破坏了商业秘密的秘密性，减损了商业秘密的价值性，严重损害权利人的合法权益，引起了笔者的思考，完善商业秘密司法鉴定的法律保护制度具有重要的现实意义。一、制定规范的商业秘密司法鉴定制度
目前我国没有专门针对商业秘密案件的司法鉴定操作规范，实践中商业秘密司法鉴定适用与人身损害鉴定、笔迹鉴定等相同的鉴定程序和规范，忽视了商业秘密的秘密性、价值性等特殊性，不利于在司法鉴定中防范商业秘密的泄露，不利于保护商业秘密的价值属性。因此，制定统一的商业秘密案件司法鉴定操作规范，有利于增强诉讼参与人的商业秘密保护意识，完善司法鉴定各环节的保密性、合法性，降低商业秘密泄露的风险，从而更全面、及时、有效地为商业秘密权利人提供法律保护。
（一）完善启动商业秘密司法鉴定审查制度
根据《民事诉讼法》第76条第2款的规定，即使各方当事人都不申请进行司法鉴定，法院认为有必要的，可以单方面依职权启动司法鉴定，委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。但是对于“认为需要鉴定”的具体范围或适用条件，我国法律却没有作出明确规定。
根据上述法律规定，在双方当事人都不申请司法鉴定时，很可能会出现法院为了延长审理期限，减少工作量，对所有专业性、技术性问题都一律依职权启动司法鉴定程序。如此，一方面容易引发法官恣意鉴定，不利于提高审判效率和节约司法资源;另一方面，实际将司法案件裁判的主要决定权转移到了司法鉴定机构和鉴定人手中，会导致法官过分依赖司法鉴定，甚至盲目采信鉴定意见，使得法院的审理程序流于形式，司法机关的裁判专业性和社会公信力降低，损害司法公正。
笔者认为，在双方当事人都不申请进行司法鉴定时，法院应对是否需要依职权启动司法鉴定程序进行严格、谨慎的审查和考量，以尽量不启动司法鉴定程序为原则，缩小商业秘密的披露范围，最大程度保障商业秘密的秘密性。法院应从必要性和可行性两个方面审查是否需要启动司法鉴定程序，其中，进行必要性审查需要考虑的因素有：双方当事人对待鉴定的事项是否存在争议;案件争议焦点与待鉴定事项是否有关联性、关联性的大小;待鉴定事项是否可以通过其他途径解决，比如咨询专家、技术陪审员、专家辅助人等方法，只有穷尽其他方式仍不能解决时，法官才可以依职权启动商业秘密司法鉴定程序，对于重大复杂案件还可以举行鉴定听证会。进行可行性审查需要考虑的因素有：待鉴定事项是否属于专业技术性问题、鉴定材料和鉴定机构是否合格等问题。
另外，笔者认为，应当在法院内部设置限制依职权启动司法鉴定制度。法官每年依职权主动启动的商业秘密司法鉴定案件不得超过全部商业秘密案件的特定比例，此举旨在促使法官谨慎、专业审理案件，避免法官审理案件流于走诉讼程序，而不深入研究案件材料。原因有以下两点：首先，并非所有的商业秘密侵权案件都有进行司法鉴定的必要，部分案件的争议焦点并不涉及专业技术知识，法官可以通过专业判断进行裁判;其次，在案件审理过程中，法官有充分的法庭调查权，结合双方当事人的陈述、辩论意见和提交的证据，法官能够对争议商业秘密的技术特征、操作原理、机密程度等有了解和判断，能够明确案件裁判思路和标准，可以出具专业裁判结果。
（二）强化专家辅助人制度
对于超出法官学识范围的专门性、技术性的案件争议焦点，法官可以向问题所属相关领域的专业人士寻求帮助。专家参与诉讼在各国均有规定，英美法系国家主要表现为专家证人参与诉讼，我国借鉴英美法系的专家证人制度，设立了“有专门知识的人”，即专家辅助人制度来对鉴定意见进行质证或对案件中专门性问题进行解释说明。我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对“专家辅助人”进行了比较笼统的规定，然而，对专家辅助人的资格标准、管理模式、选任方式、报酬支付、出庭的程序、座次位置、出庭专家辅助人的法律地位与权利义务、专家辅助人意见的属性及专家辅助人意见的审查规则等基本问题均未作明确、具体的规定。因此，笔者认为，我国可以参考我国各人民法院正在实行和适用的人民陪审员制度，通过立法对上述问题进一步明确和补充，完善我国商业秘密司法鉴定程序中的专家辅助人制度。
（三）完善鉴定机构和鉴定人员选任制度
在司法实务中，如果双方当事人不能以共同协商的方式确定鉴定机构和鉴定人员，通常的解决方法是由法院摇号确定鉴定机构，再由鉴定机构自主选定鉴定人员。如此，法律赋予当事人的参与权和自主选择权得不到充分行使，上述权利设置便形同虚设。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定，在当事人不能协商选定鉴定机构和人员时，由人民法院直接指定鉴定机构和人员。笔者认为该规定有待细化和改进。首先，法院在向当事人提供可选鉴定机构时，应当一并提供待选鉴定机构的擅长鉴定事项、类似案例鉴定结论、有资质的鉴定人员人数、鉴定人员从业经验、鉴定收费标准等详细信息，并制作成册，发放给当事人及其代理律师，供当事人充分了解和选择;其次，在双方当事人不能共同选择鉴定机构或鉴定人时，由双方当事人各自选择一个鉴定机构、数名鉴定人员，由法院从双方当事人的选择中择优选择或摇号确定鉴定机构和鉴定人员。如此，既可以充分保障当事人的参与权和选择权，也有利于加深当事人对鉴定流程、鉴定机构和人员资质、待鉴定事项的性质等的认识，保证了鉴定机构和人员选定程序合法合理，有利于提高当事人对鉴定结论的接纳度和认可度，减少重新鉴定的案件数量。
二、完善待鉴定材料的质证和认证程序
（一）完善待鉴定材料的固定和质证程序
在委托进行司法鉴定时，如果一方当事人提交的待鉴定材料没有经对方当事人进行质证，或质证后未留存由各方当事人签署的书面质证笔录，对方当事人以用作鉴定的材料形式上不符合法律规定为由，对鉴定结论作出的程序合法性不予认可，将导致已作出的司法鉴定结论难以被法院采信，浪费司法鉴定成本和资源。因此，在确定委托鉴定事项后，法院应及时组织双方当事人固定待鉴定材料并对待鉴定材料进行质证。同时为防止商业秘密泄露，应要求双方当事人及委托代理人、鉴定人等知悉商业秘密信息的诉讼参与人签署书面保密协议，承诺承担泄露商业秘密的法律责任。对于诉讼参与人在司法鉴定过程中提交的新材料，需经法院组织各方当事人依法质证后才能用作司法鉴定的依据。
（二）明确委托鉴定事项
我国并没有对可以委托司法鉴定的“专门性问题”的范围进行具体界定，导致实践中出现许多委托事项表述不专业、鉴定机构超出范围鉴定或遗漏鉴定等现象，导致不少案件需要重复鉴定。为避免重复进行司法鉴定，当事人和法院在委托司法鉴定时，应当注意委托事项的表述要细化，杜绝笼统的表述，同时，委托事项应当使用规范、专业的术语，要强调的是，委托鉴定事项必须是单纯的技术事实认定问题，不能有超出司法鉴定范围的法律判断问题。
（三）明确出庭的鉴定人员人数
对于应当出庭的鉴定机构的鉴定人员人数，我国法律没有规定，法律界对此有不同的观点，有观点认为所有鉴定人员都应出庭，也有观点认为只需派1位鉴定人员作代表出庭便可。笔者认为，法院原则上应要求所有参与司法鉴定的鉴定人员都出庭接受质询，由各鉴定人逐个向法院及各方当事人阐明其鉴定意见和观点，笔者认为此举有利于法庭及各诉讼参与人全面听取全部鉴定人员的鉴定意见，对鉴定意见进行充分质证，发现和纠正鉴定意见中的错误。特殊情况下，如果部分鉴定人有正当理由确实无法出庭的，鉴定人应在开庭前7日内向法庭提交不出庭的书面申请和说明、附随不能出庭的证据，并详细阐明自己关于鉴定事项及结论的个人意见和观点，法庭可以当庭宣读其书面鉴定意见和观点。三、建立鉴定意见预审查制度
针对实践中经常出现的鉴定事项与委托事项不符，导致经常需要补充鉴定和重新鉴定的问题，很多学者和专家提议建立鉴定意见预审查制度，即在鉴定意见正式出具之前，鉴定机构将除鉴定结论以外的鉴定意见初稿提供给法院，由法院对鉴定意见的专业技术性、法律规范性等问题作形式审查，检查法律专业术语表述是否规范，是否严格按照委托鉴定事项进行鉴定等问题。笔者赞同建立鉴定意见预审查制度，笔者认为，一方面该制度有利于增强鉴定意见的可采信度，减少重复鉴定的案件数量;另一方面，该制度具有合法性和可操作性，由于该制度要求鉴定机构不向法院提供鉴定意见中的鉴定结论，因此，法院不涉及对鉴定结论的审查和干预，不会影响鉴定机构独立作出鉴定結论。四、结语
现阶段，司法鉴定仍然是商业秘密涉诉案件中查明专业技术事实的重要手段，由于商业秘密的专业特殊性和我国法律法规的滞后性，导致商业秘密案件的司法鉴定程序存在诸多不足之处。对此，需要全体法律同仁不断探究、总结和完善商业秘密司法鉴定的法律保护制度，以期商业秘密司法鉴定程序未来在司法诉讼中发挥更专业、更权威的作用，增强我国的司法公信力。
