电商平台强制商家“二选一”行为的法律评析
关键词 电商平台 不正当竞争 反垄断 电子商务
作者简介：刘晓娜，西北大学法学院。
中图分类号：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.142一、引言
近年来，随着互联网技术、物流产业的迅猛发展，网络购物凭借其独特的优势，成为越来越多消费者的选择。据商务部发布的《中国电子商务报告》显示，2018年我国电子商务交易额达31.63万亿元，同比增长8.5%;网上零售额为9.01万亿元，同比增长23.9%，电子商务从业人员达4700万人，同比增长10.6%。随着各大电子商务企业的兴起，在激发该市场更大活力的同时，其彼此之间的竞争也愈演愈烈。一些电商平台为谋求更大的利益遏制其他平台的发展，强制商家“二选一”行为，不仅损害了商家和消费者的合法权益更冲击了我国的经济市场秩序。为此，本文将以“京东、拼多多、唯品会联合起诉天猫不正当竞争纠纷”一案为例对电商平台强制商家“二选一”行为进行法律评析。二、基本案情
10月9日，最高人民法院将京东起诉天猫“二选一”诉讼的管辖权异议裁定书公布在了裁判文书网。根据裁定书及相关诉讼材料显示本案的原告为北京江东叁佰陆拾度电子商务有限公司和北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东），被告为浙江天猫技术有限公、浙江天猫网络有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称天猫）。唯品会和拼多多将以无独立请求权第三人的身份参加本次诉讼。原告京东诉称被告天猫通过与商家签订“独家合作”协议等形式，要求商家只能在其平台上开店而不得参加原告的促销活动更不得在原告平台上开设店铺。这种“二选一”的行为属于滥用市场地位，侵犯了原告的合法权益，请求人民法院判令被告停止违法行为并赔偿原告10亿元。
实际上，本案早在2017年已由北京市高级人民法院立案受理，但由于被告天猫认为北京市高院不具有本案的管辖权而提起管辖权异议。北京市高院一审裁定认为，被控滥用市场支配地位行为对市场竞争秩序的影响不限于被告住所地和直接行为地，在反垄断意义上而言，被控侵权行为对一审法院管辖的北京市产生了影响，因此一审法院即北京市高级人民法院具有本案的管辖权。后被告不服一审裁定，向最高人民法院提出上诉，请求撤销原一审裁定，并裁定将本案移送至浙江省高级人民法院审理。最高院在受理被告的上诉后，通过对案件的审查后认为上诉人向法庭提供的证据不足以证明其所主张的请求，也不足以推翻一审法院所认定的事实。因此，北京市高级人民法院享有本案的管辖权，上诉人的诉讼请求不予支持。该裁定书的下达意味着，这场备受瞩目的“天猫案”历时两年后，终将进入实体审判阶段。三、法律分析
（一）“二选一”行为的界定
事实上，“二选一”行为并不是一个法律概念，而是媒体对互联网平台的相互竞争而提出的一个通俗说法，与独家经营常存在着一定的混淆。所谓独家经营是指在产业链的上下游主体之间达成的商业合作，是市场上一种十分常见的营销策略。而在现今的电商市场上，通常会有三种“二选一”的具体操作模式与独家经营密切相关：第一种是要求商家与平台签订独家经营协议，且商家不得在其他平台上开设店铺;第二种是要求商家与平台签订独家营销协议，即商家可以在其他得平台上开店，但是营销活动必须在该平台上进行;第三种是要求商家与平台签订在“双11”“618”等特殊时期的独家营销协议。这三种操作模式皆是以“独家经营”的外表来隐瞒“二选一”的本质。因此，如何確定平台的这种行为不属于正常的商业策略而是具有违法性的“二选一”行为，是对“二选一”行为进行与运用法律予以规制的前提。笔者认为，“二选一”行为的主观目的在于排除或限制与其在同一环节且具有横向竞争关系的市场主体的竞争能力，在商场上获得更多的利益，而利用地位优势采取各种诸如流量屏蔽等不正当的手段的强迫商家与其签订相关的协议;而独家经营则是处于不同环节的商业主体之间所自愿达成的一种经营策略，并不具有限制该领域市场竞争的主观意图。这是区别二者的关键因素。
（二）“二选一”行为的违法性
在今年“双11”的前夕，国家市场监管总局在规范网络经营活动行政指导座谈会上明确指出在互联网领域的“二选一”行为是违法的。从法律上具体分析而言：
首先，我国《反垄断法》第六条明确规定经营者不得滥用自己的市场支配地位以排除、限制竞争。而平台强制商家“二选一”行为就是电商平台利用自己在该领域的地位优势迫使商家站队，不允许商家在其他的平台上从事经营业务，从而消减其他平台的竞争能力，使得电商市场的竞争被予以排除和限制。因此，“二选一行为”属于滥用市场支配地位的行为。
其次，我国《反不正当竞争法》第12条将利用网络从事生产经营活动的经营者，所实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或者服务正常运行的行为定性为不正当竞争行为并予以法律规制。在“二选一”行为中，电商平台要求商家不在其他平台上经营，本就是一种妨碍、破坏其他平台经营者向公众、向商家提供在线服务的机会，是一种不正当竞争行为。
最后，我国《电子商务法》第35条规定电子商务平台经营者不得利用服务协等手段，对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件。否则由市场监督管理部门责令其限期改正并可以处5万元以往50万元以下或者50万元以上200万元以下的罚款。而在“二选一”行为中，平台将商家不得在其他平台从事经营活动作为双方达成合作协议的附加条件，显然是违反了《电子商务法》的规定属违法行为。除此之外，在《电子商务法》第22条也做了类似的规定。其实，在2015年10月颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行条例》已明确提出，禁止网络集中促销组织者限制、排斥平台内的促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动，《电子商务法》从法律的高度又对“二选一”行为的违法性予以肯定，可见该类型为对市场的危害程度。
因此，不论是依据《反垄断法》《反不正当竞争法》还是《电子商务法》，电商平台强制商家“二选一”的行为都属于一种违法行为。
（三）“二选一”行为法律适用的选择
通过上述的分析可知，“二选一”行为将可能同时违反《电子商务法》《反垄断法》和《反不正当竞争法》，那么如何处理好这三部法律之间的衔接与配合，从而为维护市场的公共秩序，是一个急需解决的问题。依照法律适用中“新法优于旧法”“特别法优于普通法的”的一般规则，作为今年1月1日正式实施，并专门就电子商务领域做出特别规定的《电子商务法》应当得到优先适用。但是，另有学者观点认为，《电子商务法》第35条的规定破坏了竞争法的内在逻辑，竞争法是为了打击限制市场竞争的行为，其要求行为实施者具有市场支配位，能够对竞争的限制产生决定性的影响。但是在《电子商务法》中甚至没有为平台经营者拥有相对优势地位的成立设定任何条件， 仅在第22条规定了四个考量因素，而该四个因素因未能准确把握电子商务的独特性并不具有实践性。如果在平台经营者缺乏市场支配地位的情况下， 通常难以对竞争产生消极影响，因而该规定与竞争法的内在逻辑不符。 因此，为保证市场的有序竞争应当优先适用竞争法而非《电子商务法》。可见，在“二选一”行为的法律适用上学界尚未形成一致的观点，因此在司法实践中，法官应当综合考量诸多因素，从而决定最终适用的法律。
（四）规制“二选一”行为的司法困境
虽然《电子商务法》第35条在立法上规定，将会对电子商务平台经营者利用服务协议、交易规则等其他手段实施的不合理行为进行规制，但是对于“不合理”的界定并不明确，将会导致在具体的法律适用过程中产生问题。其次，在电商平台竞争初期，電商平台实施“二选一”行为的通知会以邮件、传真等较为正式的形式传达，发展至今，这些指令早已转由电商平台关联的通信软件或通话的形式下达，以及电商平台通常会选择运用流量屏蔽和搜索降权等多种银币的方式对商家实施强迫其“二选一”的行为，因此，如何收取平台强制商家“二选一”的证据将会成为运用法律规制该行为的又一大阻碍。四、结语
2019年的“双11”已经落下帷幕，天猫的总成交易额达到2684亿，较去年多出549亿。表面上，电子商务的销售额处于不断增长的状态，但是增长的速率与往年的相比却在下降。根据Statiata公布的《全球零售电子商务销售额》显示电子商务销售额的增长速率从2016年的25.6%下降到今年的21.5%，预计到2021年将会下降到18.0%。
电商平台之所以掀起“二选一”的背后，其实是在电商行业经历了黄金发展时期之后，随着流量红利的结束而走到的一个十字路口。这也决定了在中国的电商行业里，平台方拥有商家的数量和质量也成为平台方用以吸引用户的资本而现有市场的争夺成为各平台工作的重心。但是由于“二选一”行为，不仅侵害了其他平台经营者的利益，更重要的是侵犯了平台内商家和消费者自由选择的权利，应当得到严厉的禁止。相信这场“天猫案”的最终审判结果将会对“二选一”行为起到良好的警示作用，从而更好地规制该类行为。
注释：
（2019）最高民辖终130号。
朱理，曾友林.电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望[J].中国社会科学院研究生院学报，2019（2）：104-112.
参考文献：
[1]金姝瑶. 电商平台“二选一”行为的反垄断分析[D].中国社会科学院研究生院，2018.
[2]刘辉. 论独家交易的反垄断法规制[D].广东商学院，2013.
[3]戴龙.关于《电子商务法》对滥用优势地位规制的适用研究[J].价格理论与实践，2019（02）：28-32.
[4]秦知东.拼多多称遭“二选一”和“波次舆论攻击”? 律师：涉嫌不正当竞争和诋毁商誉[J].计算机与网络，2019，45（10）：6-8.
[5]“二选一”背后的理法权衡[J].中国经济周刊，2019（21）：11.
[6]尚上. 二选一、三选一的消失只是时间问题[N]. 证券时报，2019-11-11（A03）.
[7]陈永伟. 平台“二选一”是否垄断不可一概而论[N]. 科技日报，2019-11-06（006）.
[8]姜友龙.记者揭秘电商平台“二选一”真相：技术手段封杀于无形，中小企业裁员“求生”[J].中国质量万里行，2019（11）：26-27.
