浅析帮助信息网络犯罪活动罪法律适用
关键词 正犯化 明知 银行卡 “八件套”
作者简介：陈志慧，太原市公安局小店分局法制大队，副大队长，研究方向：刑事实务与政策。
中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.265一、问题的提出
近几年，随着网络的快速发展以及大数据在网络中的普及应用，电信诈骗犯罪日益凸显，并且犯罪形式也随着科学技术的发展，呈现出集团化、专业化、隐蔽性、时空性等特点，严重危及社会的安定和人民财产的安全。由于网络监管不力、立法和司法相对滞后，滋生了网络黑灰产业链的发展，已由传统的银行卡“四件套”演变为“八件套”。所谓的银行卡“八件套”即“对公银行卡、U盾、法人身份证、公司营业执照、对公账户、公章、法人私章、对公开户许可证”，有了这“八件套”就意味着一家合法注册的公司和对公账户可随时运营使用，而且对公账户的管理比银行卡更复杂。因此带来的一个问题是法律适用，特别是对帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定。二、帮助信息网络犯罪活动罪正犯化的立法现象
我国现行《刑法》修正案九，将帮助信息网络犯罪活动罪提升为独立的法定刑（以下简称本罪），我国法学界对于此项立法规定是否属于帮助犯正犯化的争议一直不断，“分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形”[1]，有的学者认为本罪的设置属于量刑规则，仍然受共犯从属性原理的限制。笔者认为，基于立法者的目的、刑事政策的导向、司法实践的适用，本罪的设置属于帮助犯的正犯化，这样在司法实践的过程中不会出现过于依赖共犯从属性原理，导致定性和量刑适用时模糊不清，避免因“明知”认定的不明确，致使司法活动出现混乱，也能规避遇到双重“情节严重”限制时，需另行运用法律思维去避免这样矛盾的出现。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的实行行为特征
“刑法理论上的帮助行为正犯化，是指直接将特定共同犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化，使其独立成罪，成为新的、独立的犯罪实行行为”[2]。立法者将帮助网络犯罪活动罪独立成罪，并给予其独立的量刑和法益，使其具有了独立的实行行为特征，符合帮助犯正犯化的要求。
1.帮助信息网络犯罪活动罪有独立的量刑规则
《刑法》第二百八十七条之二第一款之规定：“……情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，赋予本罪实行行为独立量刑规则，相较于其他共犯正犯化的司法和立法现象，本罪单独规定了有关罚金的处罚，这是其具有独立性的具体体现。我国一直以来就有将帮助行为单独定罪的惯例，从共犯到正犯的发展历程可以看出，立法者将信息网络犯罪的帮助犯独立定罪，是“直接将帮助行为视为独立的实行行为，且不要求达到正犯的罪量，是网络共犯行为正犯化的理论典型实践”[3]。我们可以从《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第二条之规定，以及《关于办理淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定看出，同样是将帮助行为单独定罪，上述两项罪名并未给予独立的量刑，而是适用正犯的量刑规则，依然受共犯从属性原理的限制。 而本罪具有自身的量刑规定，只要符合本罪规定的情节严重的情节，就可以依据量刑做出处罚。同时，只有认可本罪是正犯化的体现，具有独立的量刑规则，才能在适用量刑时避免总则中关于从犯“免除处罚”的规定导致处罚不均的现象出现，才能避免总则对分则指导意义丧失。
2.帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的法益
本罪刑法所保护的法益是国家对正常信息网络环境的管理秩序，赋予其独立的法益。“犯罪的实质是不法与有责，不法是符合构成要件的行为侵犯刑法所保护的法益且具有非难可能性”[4]，法益的侵犯性是认定犯罪的重要标准。如若认为本罪是量刑规则，必受共犯从属性原理的限制，当正犯行为并未达到侵犯法益的现实危害结果或现实紧迫性时，则认定正犯不构成犯罪，从而认定本罪也不构成犯罪。笔者认为过于依赖共犯从属性原理，导致一些客观行为已经侵犯了本罪所保护的法益，基于正犯的法益未受到侵害，从而认定本罪不构成犯罪，这种结果是不能被世人所接受的。因此，刑法赋予帮助信息網络犯罪活动罪独立的法益，这也是其具有独立实行行为的另一体现。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的正犯化，可以避免双重“情节严重”的限制
电信诈骗司法解释和本罪都规定了“情节严重”的情形，势必导致帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用过程中，受到双重“情节严重”的限制。因此在认定本罪是否构成犯罪时，不应过于受共犯从属性原理的限制，不应要求本罪的认定建立在正犯行为是否符合犯罪构成要件，是否达到情节严重的情形。而应就本罪的帮助行为是否具有侵犯本罪法益的可能性，是否符合本罪的构成要件，是否达到本罪所要求的情节严重的情形来考量，不致使工作人员在司法实践过程中由于界定不明确，导致法律适用模糊不清。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪的正犯化是立法意图的体现，是刑事政策的导向
在大数据支撑下网络空间迅速发展，网络黑灰产业也“雨后春笋”般出现。由于网络监管不力和存在漏洞，致使网络空间成为网络犯罪滋生的“温床”。为网络犯罪提供技术支持和帮助的行为已经发展成为一个具有稳定性、独立性、组织性的产业链，帮助犯本身具有“一对多”和“多对多”的形式，已经成为网络犯罪的“后勤保障力量”，不仅在物理上给正犯提供帮助，而且在心理上也给正犯提供了支撑，使得正犯犯罪行为的实施更加猖狂和肆无忌惮，其社会危害性已经脱离甚至超越了正犯。在网络犯罪态势愈演愈烈的背景下，帮助行为超越正犯的危害性而独立存在，具有了独立性突破[5]。基于帮助行为具有危害独立性，其自身行为便具有了该当性和非难可能性，具备了刑法所保护的独立法益和正犯实行行为的特征，因此可以看出立法者意在通过立法的方式来遏制利用网络实施犯罪的行为，特别是对帮助行为的严厉制裁。
三、帮助信息网络犯罪活动罪明知的认定
对于为电信诈骗犯罪提供银行卡“八件套”的帮助行为，在司法实践过程中，由于界定不明确，司法人员无法准确定性和量刑，往往导致一些帮助犯只能以量刑较轻的刑罚处罚，不符合罪刑相适应原则。尤其是在适用本罪的司法认定上，界限模糊，没有统一标准，难以准确把握，其中明知是界定的难点。对明知的范围和内容等进行分析，需以帮助犯正犯化的理论为立足点。
（一）明知的界定
“明知”是刑法理论体系有责性中故意的规定，故意包含认识因素和意志因素，明知是认识因素的范畴，是认定犯罪的前提。明知包含知道和可能知道，知道是確实知道，可能知道则有允许推定之嫌。
司法实践过程中由于受狭义共犯论的约束，在认定共同犯罪主观故意上“过多关注共谋，而忽视了单向的明知”[6]，对“共谋”做了限制解释。单向的明知则涉及片面共犯的问题，片面共犯理论指出，“共同犯罪的因果关系包括物理上引起与被引起的因果关系和心理上强调意思联络的因果关系”[7]。因此，对于帮助犯尽管没有证据证明与正犯之间具有事前的同谋，但是帮助行为客观上与正犯的危害结果之间具有因果关系，即具有物理上的因果关系，就能认定帮助行为构成共同犯罪。对于为电信诈骗提供银行卡“八件套”的行为，即使客观证据无法证实与主犯之间存在意思联络，但是主犯通过其提供的“八件套”完成了诈骗犯罪，就能以共同犯罪定罪处罚。而帮助信息网络犯罪是帮助犯正犯化的体现，具有实行行为的独立性，其明知的界定更不应以与上游犯罪存在意思联络为前提。
（二）明知的范围
明知包含知道和可能知道。有学者认为，本罪服务对象具有广泛性和中立性的特点，为限制有责性的扩张，只有针对特定对象深入参与犯罪的才以本罪处罚[8]，因此本罪的明知不包括可能知道，而应是确实知道。笔者认为若将本罪的明知限定在确实知道的范围内，会过度的限制处罚的幅度和力度。由于电信诈骗具有隐蔽性特定，正犯与帮助犯之间具有时空的间隔，若要求帮助行为达到确实知道的程度，势必对明知的认定提出过高的要求。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十一条（三）之规定也可以看出司法部门在明知的认定过程中，可以根据客观事实来推定，亦即明确了明知包含可能知道。
（三）明知的内容
《刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪……”。有人认为实施本罪行为人明知的内容要符合犯罪构成要件，要明确知道正犯实施的具体罪名、危害结果、甚至还包含因果关系的认知。笔者认为：首先，由于网络犯罪具有隐蔽性、时空性特定，要求明确认识到正犯所实施的犯罪构成要件是不切合实际的，只要行为人认识到对客观基础事实的判断符合法律在规范性价值层面的评价，就认为在主观上存在故意。[9]即只要对客观事实所做的判断符合常人的世俗标准，符合在一般文化背景下人们所持的法律观念和看法，就可以评价为符合法律价值标准;[10]其次，对于此处的犯罪应做扩大解释，但不包含行政违法行为，应做违法层面的评价，而不应作犯罪价值层面的判断，即只要行为人认识到其行为不合法，致于该行为是构成犯罪，还是行政违法，不应是明知的内容，而是司法人员根据客观事实综合判断后作出的价值判断;最后，因果关系也不应是明知的内容。根据片面共犯理论，帮助犯与正犯之间具有物理上的因果关系时，就认定为共同犯罪。如果将因果关系作为判断本罪的标准，那本罪就完全没有设置的必要，直接以共犯进行处罚即可。因此，对于本罪的认定，不应将因果关系作为本罪的价值评价标准，故明知的内容就更不应包含因果关系。四、帮助信息网络犯罪活动罪主观故意的推定
我国刑事推定受到了英美法系国家推定理论的影响，基本可以分为立法推定和司法推定。立法推定冲破了犯罪构成理论，直接予以应用，而不允许反驳。司法推定则是最高院或者最高检结合司法实践总结出的经验规则，意在限制司法人员滥用推定而制定的统一规则和标准，是允许反驳的，主观故意的推定一般属于司法推定。
（一）主观故意推定的理论
刑事推定应从实体法与程序法两个层面理解，“实体法上是行为的某种构成要件符合性的合理推定，程序法上是证明责任的重新分配和转移的问题”[11]，即实体法上是将犯罪构成的某一要素进行弱化或是剔除，用以查证的基础事实运用超强逻辑印证待证事实的过程，是超越基础事实与待证事实之间的因果关系，以高概率性为逻辑基础的司法活动。程序法上是基于待证事实的证明责任困难，证明过程存在司法资源浪费，将原本由控方举证的责任转移给被告方，从而降低控方的举证风险和责任的过程。程序法上的推定是实体法上推定得以实现的基础。主观故意是被告人内心思想活动，不是客观存在的事实，其认定过程存在困难，很难要求司法人员在实践过程中运用客观证据加以证明，且主观故意的任意性较强，往往具有不确定性，特别是对于网络犯罪而言，犯罪成员之间彼此不联系，客观证据难以收集，对犯罪分子的主观认定很难把握，因此本罪进行主观故意的推定就有了必要性和合理性。
（二）主观故意推定的适用
由于待证事实证明存在困难，推定是由基础事实验证待证事实的过程 ，因此基础事实必须已查证属实，且达到确实充分的程度。基础事实与待证事实之间具有合理的逻辑关系即可，不要求具有刑法上的因果关系。因此，基础事实的认定是推定的基础，对于基础事实的准确把握和分析，就成为主观故意推定的核心。以为电信诈骗提供银行卡“八件套”的帮助行为为例，分别从不合法和不合理两个维度进行分析。
1.不合法
买卖银行卡“八件套”的行为本身是不合法的，但是不能基于其本身的违法性就推定明知正犯实施诈骗的主观故意，而应结合行为人的过往经历、获利情况，行为次数等客观表现综合判定。本罪《司法解释》第十一条规定：“交易价格或者方式明显异常的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外”。本《解释》对于为网络犯罪提供支付结算帮助的主观故意认定只提供了一种方式，但是在司法实践过程中，我们因以此项规定为基础，拓展出与此项规定相似的情况。对于买卖银行卡“八件套”的行为无法认定共犯而适用本罪时，我们不仅要看交易价格是否明显不合理，交易方式是否较为隐蔽，而且还要看行为人之前是否因买卖银行卡受过处罚，是否获得巨额利润，是否多次进行买卖行为，以及与正犯之间的高度粘合性来综合判断，从而认定其行为构成本罪。
2.不合理
有些犯罪分子为了逃避打击，辩称自己收集银行卡“八件套”不是为了买卖，而是在办理银行贷款。这样就使得原本违法的行为披上了“合法”的外衣。对于此类情形，应从其不合理的角度进行分析，我们因借鉴电信诈骗司法解释，“应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，與他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析和认定”。对于以辩称自己为办理贷款而收集银行卡“八件套”的行为在适用本罪过程中，我们应分析是否有办理成功贷款的概率，为办理贷款者是否获得报酬，是否基于真实意愿办理，与办理贷款的上线之间的合作关系是否存在异常，获利情况是否明显高出市场价格，交易的方式是否具有逃避处罚隐蔽性，是否存在大量收集并且多次交易的行为等，如果对于上述情形得出肯定回答，我们就能判定其行为具有不合理性，从而认定其具有主观故意。
（三）主观故意推定的限制
刑事推定是为了降低控方的举证风险，缓解司法人员的证明困难，是刑事政策价值导向和提高司法效率的一种立法手段。由于推定是立法者为了解决司法实践过程中证明责任的困难，从而剔除犯罪构成要件中主观故意的要素，意味着待证事实并不是直接从基础事实中推导的，而是一种逻辑的跳跃，彼此之间跳脱了无罪推定排除合理性怀疑理论，从而将举证责任和风险转移给被告人，增加了被告人被冤枉的几率。因此为了防止司法人员滥用刑事推定，因对其进行限制，特别是对于司法推定应允许进行反驳。从《司法解释》第十一条规定：“……但是有相反证据的除外”可以看出，本罪中的主观故意的推定是可以进行反驳的，也就是说在适用本罪主观故意推定过程中，允许被告人提出合理的反驳意见，司法人员要进行论证以印证其推定是否合理，从而限制其适用范围和程度。
参考文献：
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