“员工、前员工”在被控侵犯商业秘密罪中的主体抗辩
关键词 员工 前员工 商业秘密罪 犯罪主体
作者简介：韦红生，广东百言律师事务所律师，研究方向：刑法、刑诉法。
中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.264一、法秩序统一视角下的逻辑重构
商业秘密是工商业活动中合法取得和形成的非公知信息。 对于商业秘密的法律保护而言，上世纪90年代的反不正当法、刑法等相关立法活动都源于加入世贸组织的外部驱动力。随着我国社会经济的发展，商业秘密的重要性逐步突显，企业开始重视能体现或增强其竞争优势的技术信息或经营信息，并为实现长期占领市场的目的而加以保密，至此对于保护商业秘密免受侵害的法治需求才真正自内部生成。这符合经济发展——法治需求——法制回应的逻辑链条。
法制对此需求的回应首先体现在民商事法律，尤其是不正当竞争立法上，导致了民商事立法步伐快于刑事立法层面的反应。2017年的《民法总则》中，“商业秘密”首次作为知识产权类型之一予以确定。这使得过去因对于“商业秘密”性质的争论尘埃落定，这也是我国民事实体法律对于商业秘密保全的立法肯定 ;2019年生效的《反不正当竞争法》 对2017年版本中的“商业秘密”条款进行了修订，扩大了商业秘密的内涵和外延，增加了侵权主体的构成范围。然而与民商立法发展对应的，则是《刑法》中对于“侵犯商业秘密罪”的规定仍以1993年《反不正当竞争法》的“商业秘密”条款为基础，未做变动。这不仅是由刑法的谦抑性决定的，更是因商业秘密的经济属性决定的。
立足当前回看，《民法总则》将商业秘密作为一项知识产权予以确定，一定程度上理顺了立法逻辑，即权利-侵权民事保护-犯罪刑事制裁。故司法实践应当在法秩序统一的基础上，尊重和吸收民商事法律的立法考量和辐射影响，进一步协调和谐营商法治环境。二、2019年《反不正当竞争法》对“员工、前员工”的调整及辐射影响
关于员工、前员工能否作为侵犯商业秘密的法律主体，在司法实践中一直存在争议。我国的侵犯商业秘密罪入刑系外源性立法。根据TRIPS协议的要求，我国于1997年将侵犯商业秘密作为经济犯罪的罪名写入刑法，对商业秘密的概念和犯罪构成都建立在1993年《反不正当竞争法》的“商业秘密”条款基础上。在此后长期的刑事司法实践中，不论是定性还是量刑都不可避免地受到民商立法中有关商业秘密的法律或司法解释的影响。
（一）反不正当竞争法中“员工、前员工”的从无到有
“员工、前员工”的表述首次出现在2017年修订、2018年施行的《反不正当竞争法》第9条的规定中。此前，1993年《反不正当竞争法》第10条仅规定了经营者、第三人属于受调整的违法主体。条文表述未涉及员工、前员工等。至2018年施行的《反不正当竞争法》第9条第2款规定“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”首次出现了“员工、前员工”的表述。
（二）反不正当竞争法中“员工、前员工”的从无责任到有责任
尽管在2018年施行的《反不正当竞争法》第9条第2款出现了“员工、前员工”的表述，但是该款明确的相关侵权主体则是“第三人”，并未对实施相应行为的“员工、前员工”是否视为侵犯商业秘密作出规定;同时，第21条仅规定了经营者侵犯商业秘密的民事赔偿责任，也可以认为是明确地排除了“员工、前员工”承担民事侵权责任的可能，从责任承担上呼应了“员工、前员工”并非侵权主体的推定。此外，在修订草案审议稿中曾规定“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第9条1款规定的行为，视为侵犯商业秘密的行为”，但该规定在正式稿中被删除。上述立法沿革足以显示，商业秘密权利人的“员工、前员工”在以往的《反不正当竞争法》的语境中是不纳入侵犯商业秘密权的民事侵权主体范围的。
至2019年《反不正当竞争法》修订，第9条第2款规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密罪”，第21条规定了“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织”的违法责任，从文义解释的角度，方才可以认为2019年的《反不正当竞争法》扩大了商业秘密侵权主体的范围，员工、前员工在符合特定条件的情况下可以作为侵权/违法行为的主体予以认定。
（三）反不正当竞争法立法变化对刑法的辐射影响
一般认为，侵犯商业秘密罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位 均可构成该罪。侵犯商业秘密罪依托1993年《反不正当竞争法》第10条、第25条规定，条文表述上并未具体涉及“员工、前员工”，但是应当认为在刑事司法实践中对于犯罪主体的认定是在侵权主体认定上向刑事领域的延伸。
在司法實践中，关于侵害商业秘密违法行为存在先民后刑或先刑后民的争论，实际上都承认了商业秘密以同一事实竞合型 样态在民刑领域的高度交叉。虽然从理论上讲，侵犯商业秘密罪的犯罪客体是市场经济秩序，而侵犯商业秘密权是侵害的私权，但是不可否认侵犯商业秘密罪是在商业秘密民事侵权行为成立的基础上构成的，是商业秘密民事侵权行为造成的损害后果客观上到达一定程度的结果。商业秘密刑民交叉案件的处理要遵循“首先进行民事确权，然后认定民事侵权，最后认定刑事犯罪”的司法认知逻辑。
因此，《反不正当竞争法》中对于“员工、前员工”规定的变迁应当体现在对侵犯商业秘密罪的犯罪主体认定中。三、“员工、前员工”在侵犯商业秘密罪中的主体抗辩
在侵犯商业秘密罪的刑事诉讼程序中，公诉方承担举证责任，主要围绕“接触+相同或实质性相似”进行举证;犯罪嫌疑人不负有证明自己有罪的义务，但应当积极依法抗辩，以避免或减轻刑事制裁。
结合前文所述的反不正当竞争法对刑法的辐射影响，本文认为“员工、前员工”应当首先能够被认定为侵权者，在其侵权后果达到法定程度时，方得作为被告承受侵犯商业秘密罪的刑事制裁。从这个角度来讲，“员工、前员工”的被告抗辩应当以2019年《反不正当竞争法》适用时段为分野，在此前的违法行为只有在被“经营者”身份吸收的，方可认定为侵权主体;除此之外，员工、前员工不应被认定为侵权主体，亦进一步不应认定其侵害商业秘密罪成立。
（一）“员工、前员工”被“经营者”身份吸收的情形
当员工、前员工同时为“经营者”的，应当认为被其“经营者”身份吸收。大量案件中，员工、前员工同时为经营者身份，利用其掌握或非法获取的商业秘密进行经营，符合《反不正当竞争法》中调整的侵犯商业秘密主体的范围，亦可作为侵犯商业秘密罪的犯罪主体追究刑事责任。如“朱某、欣澜公司等侵犯商业秘密案” 中，朱某原为上海太阳机械有限公司（商业秘密权利人）的员工，后朱某离职并注册成立了欣澜公司，担任该公司法人。此后，朱某利用不正当手段获取太阳公司的技术图纸并进行生产牟利，给太阳公司造成276万余元的经济损失。法院认定欣澜公司、朱某等人构成侵犯商业秘密罪。
在吸收情形下，还应当具体考虑“经营者”身份的认定问题。一般而言，对于“员工、前员工”以投资者或法人身份申请注册、成立、经营侵权单位的，或者在侵权单位任职高管或其他涉及经营管理职务的，应认定为经营者。如在东莞市福丰自动化设备有限公司、张某1、张某2侵犯商业秘密案中，张某1、张某2原为迈得公司员工，利用工作之便窃取了相关技术图纸。后张某1任福丰公司法人，张某2从迈得公司离职后受聘为福丰公司副总裁。法院认为张某1、张某2以盗窃手段获取商业秘密并加以生产、销售，构成侵犯商业秘密罪。
对于在侵权单位虽无任职、但存在实质经营行为的，是否能够认定身份转换为经营着呢？本文认为，只要有证据证明存在实质的经营行为，即可认定经营者身份的转换。实践中亦有相应的司法案例采此观点，例如在周德隆等人侵犯商业秘密案 中，周德隆违反其与原单位亚恒公司（商业秘密权利人）的保密约定，与陈伟明提出成立一家生产与原单位相同产品的公司，由陈伟明负责申请注册成立了伟隆公司，周德隆负责解决公司的生产设备及技术人员。周德隆于2001年3月正式担任伟隆公司的生产部门厂长，于同年10月离开了公司。法院认为，周德隆共同策划成立了公司，后虽离开伟隆公司，但并未阻止陈伟明等人的继续侵权行为，应对侵权结果共同承担责任，系共同犯罪。但因周德隆参与共同犯罪的时间相对较短，可酌情从轻处罚。
（二）“员工、前员工”不存在身份转换的情形
如果员工、前员工不存在身份转换为“经营者”的情形，则应当依据其具体行为的性质进行定罪量刑，不宜认定为侵犯商业秘密罪。实践中，未构成身份转换的相应情形包括：员工、前员工系为经营者或第三人所指使获得商业秘密，或者违法获得商业秘密后交予其他经营者或第三人，但并未与经营者共同经营的。而具体行为可以参照《反不正当竞争法》的列举，包括盗窃、贿赂、欺诈或者胁迫、电子侵入等其他方式。
如在“杭州发达齿轮箱有限公司单位行贿、侵犯商业秘密;马洪泽介绍贿赂;张如喜、姚志兴受贿抗诉案” ，发达公司的法人张一奇通过前进公司（商业秘密权利人）的退休员工马洪泽，与前进公司的在职员工张如喜、姚志兴搭上关系，并通过给付好处费的方式多次获取技术图纸。法院判定发达公司和张一奇侵犯商业秘密罪、单位行贿罪;判定退休员工马洪泽介绍贿赂罪;判定在职员工张如喜、姚志兴受贿罪。此案中，对于商业秘密权利人的员工、前员工并未认定侵害商业秘密罪，而根据具体的违法行为以介绍贿赂罪、受贿罪分别追究了刑事责任。
值得注意的是，在2019年《反不正当竞争法》新增了电子入侵这一新的侵权方式。对此，在刑事诉讼中虽暂无对应罪名，但仍可依其行为的性质定性为“盗窃”。
（三）2019年《反不正当竞争法》施行后的“员工、前员工”的主体抗辩存废
基于身份的抗辩，如果在2019年《反不正当竞争法》适用之前，可以依据员工、前员工不构成侵权责任主体、进而不构成侵犯商业秘密罪的主体来进行抗辩，那么在2019年《反不正当竞争法》施用之后发生的侵犯商业秘密罪诉讼中，能否继续用来做不构成犯罪主体的抗辩呢？对此有两种解释路径。
其一是文义解释，根据2019年《反不正当竞争法》有关商业秘密条款的字面表述，可以将“员工、前员工”归入到“经营者以外的自然人”“其他自然人”的范畴中，自此对员工和非员工不再存在犯罪主体要件上的身份区别性。
其二是延续此前的主体要件分析标准，对于未发生经营者身份转换的员工、非员工仍然以具体违法行为认定罪名，而不以侵犯商业秘密罪定罪处罚。
本文赞同第一种观点，理由在于：以往将“员工、非员工”加以身份区别对待的原因是其往往能够借助工作便利“接触”商业秘密。然而随着网络技术的发展，基于工作便利的接触已非获取商业秘密的主要方式，相比较之下，忽略时空及劳动关系的“电子侵入”成为更加低成本的侵权方式。此次《反不正当竞争法》对相关条目修订的主要目的之一就在于将新兴网络环境下的侵权模式纳入到法律调整框架中来。对于“员工、前员工”的强调已经失去了其现实的重要性，故可以将其一并纳入“其他自然人”、忽略其身份关系。四、结语
商业秘密的确权影响力辐射到刑法 ;在知识产权审判三合一的大趋势下，对于侵犯商业秘密等知识产权犯罪的定罪量刑應当实现民刑的协调接轨。本文认为，在“员工、非员工”是否为商业秘密侵权主体及犯罪主体的认定上，《反不正当竞争法》等法律与《刑法》的立法与司法适用应当具有一贯性和体系性。2019年《反不正当竞争法》扩大侵权责任主体，符合时代和技术发展的现实。但是在一定时期内，员工、非员工在被控侵犯商业秘密罪中仍可以区分具体情况主张主体抗辩。这不但利于提高商业秘密保护水平，更有利于平衡劳动自由权利的保障，综合考虑各方利益，实现社会价值和经济效率的最大化。
注释：
林秀琴.商业秘密知识产权化的理论基础[J].甘肃社会科学，2020（2），第14页.
林欣蓉.民法总则规定商业秘密作为知识产权客体的价值[N].法制日报，2017年3月22日.
以下简称2019《反不正当竞争法》。
最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第6条。
同一事实竞合型民刑交叉案件属于民刑交叉的一种类型，本文此处将侵犯商业秘密罪与侵害商业秘密权归类为同一事实竞合型民刑交叉案件。有关同一事实竞合型的分类，详见张永泉.法秩序统一视野下的诉讼程序与法律效果的多元性——以竞合型刑民交叉案件为视角[J].法学杂志，2017（3），第44页，第54页.
黄亮.商业秘密刑民交叉案件处理模式的困境及其破解[J].时代法学，2015，13（3），第14页.
2012年上海知识产权十大典型案件，法宝引证码：CLI.C.4461901.
上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案，法宝引证码：CLI.C.67275.
杭州发达齿轮箱有限公司单位行贿、侵犯商业秘密;马洪泽介绍贿赂;张如喜、姚志兴受贿抗诉案”，法宝引证码：CLI.C.67518.
谢焱.商业秘密刑事保护的理论证成和路径选择——以商业秘密最新相关立法为视角[J].电子知识产权，2017（11），学术研究.
