侵犯商业秘密犯罪中的损失数额如何认定
关键词 侵犯商业秘密罪 侵权损失数额 研发成本
作者简介：李慧，北京市海淀区人民检察院第二检察部。
中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.018一、基本案情
被告人许某某原系北京福星晓程电子科技股份有限公司外贸部主管，被告人徐某原系北京福星晓程电子科技股份有限公司生产采购部采购员。2012年至2014年间，被告人许某某伙同徐某，违反北京福星晓程电子科技股份有限公司保密协定，将其所掌握的含有该公司不为公众所知悉的FD3327K型智能电表“IC_PROG.ASM”“OPCARD.ASM”“SPI_DO_WITH.ASM”“DO_WITH_GLF.ASM”四个核心程序源代码技术信息提供给他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序技术信息制作电表，利用以许某某实际控制的北京海马兴旺科贸有限公司的名义向朝鲜平壤电器件合营公司销售含有上述核心程序技术信息的电表，非法获利。其中，许某某负责出口及销售电表事宜，徐某负责采购电表元器件、加工及后续焊接等事宜。经审计，自2005年3月至2012年6月，北京福星晓程电子科技股份有限公司开发上述四个子程序的研发成本为人民币263万余元。
2017年6月14 日，被告人徐某被公安机关抓获归案，同年6月22日，被告人许某某被公安机关抓获归案。二、诉讼过程
北京市公安局海淀分局于2014年10月13日对许某某、徐某以侵犯商业秘密罪立案侦查，后于2017年6月14日对徐某刑事拘留、于2017年6月22日对许某某刑事拘留。北京市公安局海淀分局于2017年9月19日以许某某、徐某涉嫌侵犯商业秘密罪移送审查起诉。2018年1月15日，北京市海淀区人民检察院以被告人许某某、徐某涉嫌侵犯商业秘密罪提起公诉。2019年3月22日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，认定被告人许某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三百万元;被告人徐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二百万元。一审判决后，被告人许某某、徐某提出上诉，2019年9月30日，二审维持原判。三、评析意见
本案系一起涉外类商业秘密侵权案件，检察官充分立足专业化案件办理优势，有效发挥捕诉一体化职能，提前介入案件办理，及时全面引导侦查、科学研判取证思路，筑牢案件证据基础，在应对侵权方式隐蔽、技术秘密复杂、取证跨境困难等诸多难题上，以创新之维寻求解决之道，突破了侵犯商业秘密类案件“立案难、取证难、成案率低“的办理瓶颈，这对于加强国内知识产权保护、保障企业创新动力有突出重要的意义。特别是本案办理过程中适当借鉴民事法律规则和理论，采用综合型思维理解和适用法律，采纳研发成本认定法更是在解决侵权损失数额认定方面有了新的突破。
（一）发挥审前主导作用，提前介入引导侦查
针对侵犯商业秘密类案件侵权方式隐蔽、技术秘密专业、证据取证困难等特点，检察官充分利用捕诉一体化优势，提前介入该案办理，引导公安机关有效开展侦查取证工作。本案中对涉案电表四个核心程序来源及使用的充分核实系本案定性的重中之重。審查逮捕阶段，针对嫌疑人对涉案电表核心程序由朝鲜烧录完成的不合理辩解，检察官密切重视核心证据收集及外围证据调取，在较短的审查逮捕期限内引导公安机关及时调取到了国内焊接厂工人证言，充分证实嫌疑人在国内生产电表并灌注核心程序的犯罪事实，该份证据为后期的证据调取及成功诉判打下关键基础。在捕后引导侦查意见中，围绕鉴定意见审查、证据链条完善、辩护理由的反驳等，多方位向侦查机关提出明确侦查要求。
（二）完善指控证据链条、重视电子证据固定
结合个案侵权模式的新型特点，检察官向侦查机关及时传导审判证明标准，引导侦查机关既注重收集披露、使用秘密的主观证据，也重视调取获取秘密的客观证据。本案中，在无法查清商业秘密获取来源及人员信息的情况下，引导公安机关对许某某电子邮箱证据及时调取、及时固定，为本案后续成功办理打下坚牢的基础。通过对技术秘密信息的同一性鉴定，从许某某发送给证人孙晓霞的邮件内容包含了全部技术秘密信息，完全具备生产成品的所有要求。通过严格电子数据的收集提取，及时固定并重点审查涉案电子证据，不仅及早打开了指控犯罪的关键突破口，也成为后续证据链条中坚实的一环。
（三）汲取专业领域力量，解决专业技术难题
商业秘密涉及领域广泛，具有极强的专业性。涉案成品电表包括了硬件（线路板、芯片模块等）、软件（四个核心程序，校表软件等）、和结构（表壳、铭牌、外包装、端子等）等诸多要件，为充分核实该案技术秘密特点，检察官广泛查阅与涉案相关技术信息文献材料，向权利公司相关技术人员了解被侵权产品的研发过程及相关技术信息，并向同行业（中国焊接协会）相关技术人员了解行业内该技术信息的整体状况。同时，加强检察官亲历审查，主动听取涉案人员及权利公司的意见，自行补充与商业秘密认定及合法来源等方面的关键证据。针对涉案人员就有关商业秘密认定关键点和同一性鉴定提出的异议，与鉴定人员反复沟通，认真核对鉴定意见的判断依据，解决案件技术性难题。
（四）审慎跨境案件办理、强化国内产权保护
本案中被告人许某某等人违反公司保密規定，以不正当手段获取电表产品核心程序，灌入电表元器件并加工后，销售给朝鲜平壤电气件合营公司。而由于朝鲜平壤电气件合营公司负责人系身处境外的外籍人员，存在大量实体证据材料存在境外的情况，司法机关难以跨境管辖或者进行域外取证。针对该情况，检察官积极发挥法律监督职能，坚持实体与程序并重，充分重视涉案证据的合法性调取。该案办理过程中，进行核心程序同一性鉴定的电表系由北京福星晓程科技股份有限公司在中国驻朝鲜大使馆工作人员、朝鲜方面律师等见证下，由朝鲜平壤电气件合营公司生产线上直接取得，并经参会人员共同见证下封存、带回中国。高度重视取证程序的合法性正是基于公平正义的司法要求，为本案后续成功指控及开庭审理过程夯实了证据基础。在审慎办理该案的同时，检察官延伸综治触角，积极参与社会治理创新，帮助企业及早发现并整改在保密制度、人事管理等方面存在的漏洞，将保护企业知识产权依法落到实处。
（五）择优适用计算方法、科学精准打击犯罪
“侵权损失数额”既是侵犯商业秘密罪的构成要件，直接关系到量刑幅度，又是司法认定的难点。目前司法实践中，对于权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额主要参照三种计算方法：权利人利益损失、侵犯人的非法获利以及商业秘密的商业价值。基于商业秘密的类型不同、侵权行为多样、有关损失的证据难以收集等情况，司法实践中需要结合个案的证据情况具体分析，按照最合适的计算方式来确认侵权损失数额。
检察官充分结合全案证据，考虑到涉案电表的特殊性，在无法确定权利公司损失及被告人非法获利的情况下，按照比例折算法，依据研发成本来确定损失数额，正是基于以下几点理由：第一，虽然有涉案公司和朝鲜公司的销售合同，但仍无法确定电表的成本价格。成品电表除了包括硬件、软件、和结构等成本外，还包括焊接以及人工等成本费用，本案中无法确定出口朝鲜的涉案电表的成本价格，因此也就无法确定电表的获利部分。虽然有大量的出口退税及增值税发票等证据，但出口退税部分仍无法剥离出成本，因此不宜以获利来确定权利人的损失。第二，在案客观证据体现许某某、徐某向朝鲜平壤合营公司制售电表的时长、价格数量以及出口退税等情况，足以认定两名被告人的侵犯商业秘密犯罪行为非法获利巨大，给被害单位晓程公司造成的损失及危害后果必然不仅限于该审计报告认定的四个核心程序研发成本，且非法获利金额远远大于研发成本，采取研发成本来确定权利人的损失已经较为有利于嫌疑人。第三，按照比例的方法确定研发成本具有一定科学性。四个非公知子程序所占总程序比例为40.46%，按此比例分配成本，即软件成本乘以40.46%为四个非公知子程序成本，即四个非公知子程序研发成本为人民币263万余元。
本案中由于被侵权公司的损失以及被告人的非法获利均难以确定，最后依据研发成本来确定损失额。但以研发成本确定损失金额，也面临一定的争论，体现在适用研发成本的前提是否要求商业秘密丧失非公知性，以及何为“丧失非公知性”。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当依据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，商业秘密的商业价值，依据其开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。该司法解释反映出最高院对于权利人损失的认定倾向，涉及的是民事领域侵犯商业秘密行为的损害赔偿问题，在民事案件中规定商业秘密的价值可参考商业秘密开发成本的前提是商业秘密已经被公开，即只有在涉案商业秘密因侵权行为为公众所知悉的前提下，方可以商业秘密的研发成本来计算权利人的损失。
关于“为公众所知悉”一种观点认为其指的是已由国内外公开媒体所公开，已为国内所公开使用，已为相关领域技术人员所普遍掌握，另一种观点认为对于“公众”的理解不宜过于狭隘，非法披露的公开程度不是判定行为的关键。商业秘密即便向特定的少数人披露，也已经丧失了秘密性，丧失了非公知性。笔者同意后一种观点，虽然在民事案件中只有在涉案商业秘密因侵权行为为公众所知悉的前提下，方可以商业秘密的研发成本来计算权利人的损失，但具体到刑事司法实践中，对“丧失非公知性”的界定不宜机械化，对于“公众”的理解不宜过于狭隘化。研发成本只是认定和评判侵犯商业秘密犯罪给被害单位造成损失或造成危害后果的一方面依据或指标，但并不是唯一依据和指标。
本案中采纳研发成本确定重大损失数额，系在穷尽取证空间的前提下，在对证据分析基础上的整体把握和司法考量，该计算方式最终得到法院采纳，并取得了良好的庭审效果，起到了积极的示范意义。
