海商海事业务中独立保函之适用与操作
关键词 《独立保函规定》 独立保函 分类 独立保函欺诈
作者简介：张慧，江苏云崖律师事务所。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.150一、研究的背景
独立保函就其字面意义，其本身是一种“保函”，是一种证明保证关系的书面凭证。早期我国引入“保函”时，将其作用弱化为“保证书”而运用于《担保法》的保证责任中，导致在实践中产生了关于保函独立责任的纠纷，“独立担保”概念也应运而生，由此我国“保函”便划分为“独立保函”与“非独立保函”两类。这一分类也体现在2016年11月22日最高人民法院出台的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 （以下简称《独立保函规定》）之中。
《独立保函规定》出台前，在司法实践中，关于独立担保责任的规定非常严格，因为“独立”制度稍微一个不小心，就会导致欺诈或者权利滥用，所以仅允许独立担保制度在国际商事交易中的运用。在《独立保函规定》出台后，这一系列的担忧被一一击破，该规定对独立保函更好的运用于商事交易中有着非凡的意义。《独立保函规定》也是继《信用证司法解释》之后出台的包含国际惯例适用的第二个专门性司法解释，将又一个国际商事惯例URDG引入到司法解释中（URDG458规定了独立保函的国际通行做法）。同时，《独立保函规定》第五条规定了独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》 等独立保函交易示范规则的，或在庭审中援引的，独立保函适用该交易示范规则。总结一下就是，《独立保函规定》仅承认URDG通过当事人之间的选择获得法律效力，且仅将其作为保函内容的组成部分，并不是将其作为准据法。二、独立保函的分类
保函载明见索即付，适用独立保函交易示范规则且见到单函相符开立人必须付款的保函即为独立保函。在海商海事业务中，符合上述条件的扣船保函、放船保函、放货保函及提单保函等都为独立保函。由于独立保函的定义并未对地域做出限制，相反，《独立保函规定》中排除了对不具有涉外因素独立保函成立的否定，所有符合定义的非涉外的海事担保也有可能被认定为独立保函。接下来，笔者把几类典型的海事海商业务中常用的独立保函做部分解析如下：
1.提单保函：是指在装船货物有瑕疵时，托运人为取得清洁提单而向承运人出具的书面保证，用以承担承运人可能面临的因货损货差而产生的赔偿责任。提单保函一度被质疑其独立保函的效力，因为在实践中几乎很难有绝对清洁的提单。如果仅因为瑕疵而将高额的货品和庞大的船只搁置，其实并不符合各方的利益诉求。最高院也发文确认了海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。提单保函的运用，解决了大量的承托矛盾，保护了航运事业的发展。
2.扣船保函：扣船保函的受益人是船东，在海事审判的实践中，申请人在申请法院进行或解除财产保全往往需要提供担保或者反担保，这时保函抬头往往写的是“致XX海事法院”，形式上有感觉受益人是法院的错觉。其实，这只是实践中的一种习惯做法，不会也不应该影响独立保函的成立，不因影响独立保函的性质。
3.放船保函：放船保函的开立人一般是银行、保险公司和船东互保协会。银行和保险公司出具的保函没有争议，但是船东互保协会能否被认定为“非银行金融机构”出具的保函实践中有些争议。关于“非银行金融机构”，《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》中给出了列举，如金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。《中国人民银行上海总部关于制定保险公司等六类非银行金融机构进入全国银行间同业拆借市场审核规则》（中国人民银行上海总部公告（2007）5号）第二条则进一步列举了六类非银行金融机构：经国务院有关主管部门依法批准设立的保险公司、保险资产管理公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司和汽车金融公司法人。其中，船东互保协会从名称上看也属于一种社会组织、社会团体的范畴，但其从性质上应该属于“非银行金融机构”，其作为开立人出具的保函应为独立保函。
上述几类保函是海事海商业务中常用的独立保函类型。还有一种分类方式是从独立保函的效力上来区分的，实践中我们称之为善意保函和恶意保函：
1.恶意保函。恶意保函的典型代表是，倒签提单保函。提单是“用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。” 提单中载明的向记名人交货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成了承运人据以交付货物的保证。也就是说，提单的装运日期与信用证必须单单相符，才能满足付款条件。所以，实践中，就有提单签发日期早于货物實际装船日期的行为，即倒签提单的行为，为满足信用证规定装运时限的要求，提出倒签提单的一方往往会被要求提供担保函，用以承诺赔偿因倒签提单可能引起的一切损失，这就是倒签提单保函。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，恶意保函是无法谈及独立性的。
2.善意保函。URDG758第三十条规定：第二十七条和第二十九条不能豁免担保人因未能善意行事引起的责任或义务 。这个规定从反向暗示了善意保函的效力。关于善意保函笔者以清洁提单保函为例，在清洁提单保函纠纷中，善意保函的善意体现在提供清洁提单的承运人在不知情或者确有客观困难存在的情况下签发的符合信用证要求的清洁提单的意思表示。比如，承运人不知情或客观上确实没有能力识别货物的状况。而实践中，绝对清洁的提单几乎是没有的，在这种普遍情况下，为换取清洁提单而出的保函，就具备了普遍被接收被使用的条件。此种情形下的善意保函应为有效的独立保函，这样的认定也更有利于航运事业的发展，保护交易，让卖方不至于矜矜战战，随时准备被质疑不能被付款。
三、独立保函诉讼的管辖与法律适用
（一）独立保函诉讼的管辖
独立保函诉讼的管辖问题，是诉讼中的难点之一。首先，带有涉外性质的国际贸易合同作为独立保函的主合同一般都有约定管辖的条款;其次，大多数实务中的操作，都会针对基础交易合同的管辖约定将其和独立保函上的管辖约定一致起来，这种操作较为规范，一般是在专业人士的指导下完成的，这种情况下的管辖没有争议。但，在没有律师指导下，很多人在操作独立保函开立时，往往忽略了管辖的约定体现，或者根本没有去审核和主合同一致的管辖内容，这时候主合同的管辖约定就对独立保函部分的诉讼没有影响力了。
独立保函的诉讼一般围绕三方主体，申请人、开立人及受益人。申请人和受益人之间的争议可能是申请人作为原告的独立保函欺诈的止付争议，也可能是受益人作为原告的独立保函索赔争议。开立人与受益人之间也存有诉讼关系，但一般情况下，开立人不会主动对受益人提起诉讼。总之，不管是哪一种，作为独立保函争议，它必然是独立于基础交易合同的。《独立保函规定》第二十一条明确排除了当事人之间根据基础交易合同中约定的管辖选择法院或仲裁机构，在独立保函中没有载明管辖时，由开立人或被告住所地人民法院管辖。
这么看来，在独立保函中载明管辖是不是一种必须行为？笔者认为，不尽然，有利有弊，应该区别对待。境内独立保函纠纷在此不做讨论，因为很简单，不管哪种类型的独立保函纠纷，均可以在国内法院或者仲裁机构得到解决（哪怕有人天马行空，非要在保函中选个外国法院，也会被法院以“非密切关联地”“没有连接点”而排除适用，这一点有最高院的判例支持，无需争议）笔者讨论的是涉外独立保函，举例一种情形：如果保函开立人是国内银行，保函受益人是境外权利人，当境外保函受益人向境内开立人要求索兑保函，而境内保函申请人欲提起独立保函欺诈，要求支付发生争议时，如果独立保函上没有载明管辖，就可以当然在开立人银行所在地的国内某处所地法院提起诉讼;若独立保函上载明了受益人所在地或者约定了某个外国法院管辖的，申请人就不免增加了诉累，得跑到国外去打官司了。所以，独立保函中载明管辖不仅不是成立独立保函的要件，更不是实践中的必须行为，更多的应考量实际需求，申请人和开立人是保函的出具提供方，理应具备谈判优势，应谨慎对待保函中管辖的载明，阻断欺诈的实现。
对于独立保函纠纷案件，开立人所在地始终是本类案件的“最密切联系地”，围绕着开立人，兑付也好，止付也好，管辖设在开立人所在地确实最有利于案件的审理，可以说这一点在《独立保函规定》中的体现，是全体法律人的智慧结晶，无往不利。
（二）法律适用
对于独立保函的法律适用，没有什么争议，因为《独立保函规定》第二十二条说的特别清楚：第一，有约定的从约定（当然这里的约定指的是独立保函中载明的内容，而非基础合同中约定的法律适用）;第二，涉外獨立保函未载明适用法律的，也未达成一致的，适用开立人经常居所地法律;第三，涉外独立保函止付保全程序，无论有无约定，适用中华人民共和国法律。
笔者在这里着重讨论下只有当事人明确载入保函才能被援引的《见索即付保函统一规则》（URDG）的适用：按照道理，我们在《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中规定了在各方无合意的情况下，会当然适用《跟单信用证统一惯例》，为什么《独立保函规定》中却排除了URDG的当然适用呢？原因有三：第一，URDG属于国际惯例，并非法律。当然适用理论依据不够充足;第二，URDG在形式上仅作为独立保函条款的一个组成部分，不能产生排斥我国法律规范适用的法律效果;第三，URDG下的保函范围和我国《独立保函规定》中界定的保函范围存有不一致。
总的说来，关于独立保函的法律适用依然是秉承了约定为先，合理适用的原则，着眼于保护国内利益人，保护国内法的优先适用的倾向。四、独立保函纠纷的典型类型与裁判
（一）独立保函欺诈
在独立保函纠纷中，主要围绕受益人的索兑纠纷，和独立保函欺诈的支付纠纷。索兑纠纷争议和难度均不大，难点基本集中在独立保函欺诈纠纷中。所谓独立保函欺诈根据《独立保函规定》第十二条规定了五项：第一，受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的;第二，受益人提交的第三方单据是伪造或者内容虚假的;第三，法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款义务或赔偿责任的;第四，受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;第五，受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的情形。根据这五项，可以识别出三种类型的欺诈：第一，无真实交易;第二，假单据;第三，滥用付款请求权。
就独立保函的特征而言，其基本的特点就是独立于基础合同，只要符合单函相符，就应付款。实践中，由于开立人对独立保函项下的单据仅作形式审查（事实上，也没有能力做实质审查），相关单据的制作方一般又来源于受益人，从逻辑上讲，受益人完全有机会去操作一个“独立保函”的索赔。笔者在实践中代理的独立保函纠纷大多是这个类型，这类纠纷的特点是受益人一般在海外，这个时候如果保函上载明的管辖如果在海外就会很麻烦。
不管如何，法院在审理独立保函欺诈纠纷对“高度可能性”和“能够排除合理怀疑”的裁量上有较大的自由度，对于原告而言证明要求很高，期待法律层面的进一步细化，规范裁判标准，减小同案不同判的概然性。
（二）独立保函纠纷之诉
作为独立保函的申请人和开立人，发现受益人存在独立保函欺诈，必须要有相应的救济途径和救济手段，笔者在这里以独立保函欺诈为例做一个简要的流程归纳：
第一步，立案。首先到开立人住所地的法院申请止付（如果保函是开立人分支机构开出的，就到分支机构所在地提出申请），同时提交相关的证据（对方构成独立保函欺诈的证据，不是基础合同违约的证据）和担保。尽管止付申请可以诉讼中提出，也可以诉讼前提出，笔者建议诉前提出，因为止付情形紧急，时间要素无比重要。
第二步，出裁定。受理法院会在审查后48小时内作出书面裁定，符合条件的，立即下达止付裁定;不符合条件的，裁定驳回（对驳回不服的，10日内还可以申请复议一次）。这个时间节点请申请人务必不能疏忽，要盯牢。
第三步，起诉。申请人拿到止付裁定后，应立即提起诉讼，虽然法律规定在30日内提起诉讼，但由于此类案件时间不确定因素较多，审限也长，对于必须要做的事情，应该宜早不宜迟，不要因为一个小的疏忽导致法院解除止付裁定。
第四步，实体审理。这个环节举证很重要，也很辛苦，法院最终认定构成独立保函欺诈的，会判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
在上述流程中，其实还涉及不少问题，比如列被告的问题，在申请人作为原告提起的止付之诉中，将开立人作为第三人还是共同被告？有人说当然是第三人啊，《独立保函规定》有明确规定啊，可是，《独立保函规定》也并未排除将开立人作为被告的可能性，在开立人存在和受益人串通欺诈的可能性下，申请人完全可以将开立人与受益人列为共同被告，更有利于纠纷的查明。
另外，关于止付裁定的时间问题。在实践中，法院在向银行送达诉讼保全裁定的同时，也会向银行出具《协助执行通知书》，将银行作为协助执行单位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第四百八十七条第一款规定“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年。”实际上，一年的时间对于具有涉外因素的保函案是远远不够的，所以，申请人需要对止付裁定进行多次延期申请，造成诉累。事实上，笔者认为，“止付”本身是一种行为而不是一种财产，所以，关于止付的保全在性质上属于行为保全而非财产保全，就不应适用民诉解释“一年”的保全时间规定，而應将保全裁定的有效时间设定为至案件判决生效为止。如此，关于保全裁定的问题会更具合理性，便于实践中操作，更有利于申请人权利的有效保护。
综上，独立保函的运用是对国内担保制度的突破，对于完善和发展我国的海商海事业务具有重要而深远的意义。在未来，不管是贸易战，还是“一带一路”都对航运有着较高的需求，航运的发展离不开实践中法律的保障与支撑，用好独立保函，也是海事海商发展业务中的一剂强心针。
注释：
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》法释[2016]24号 第一条第一款。
国际商会见索即付保函统一规则（URDG458）第二条A，见索即付保函定义。
《中华人民共和国海商法》第七十一条。
Article 27 to 29 shall not exempt a guarantor from liability or responsibility for its failure to act in good faith.译文。
参考文献：
[1]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》法释[2016]24号。
[2][2013]浙商外终字第89号民事判决书。
[3]乌兹特拉斯加斯股份有限公司、上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行独立保函纠纷案”，最高人民法院（2014）民申字第64号民事裁定。
[4]中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案。
[5]李澜，章博.船东互保协会担保函法律属性探析[J].中国海商法研究，2015（4）.
[6]王博.凑个“独立保函”的热闹.“海事法官”微信公众号，2016年12月9日.
