区分论对涉罪借贷合同效力认定规则的修正
关键词 非法集资 民间借贷 合同效力
作者简介：谭海涛，昆明理工大学法学院，硕士研究生，研究方向：合同法。
中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.148
近年来，法院审理民间借贷案件过程中，关于民间借贷涉及非法集资犯罪的情形屡见不鲜。双方当事人签订民间借贷合同之后，借款人利用非法集资手段构成刑事犯罪的案件频频发生，此时，双方当事人利益如何权衡？当事人之间签订的借贷合同效力如何认定？本文将尝试提出一个针对涉罪借贷合同效力案件处理逻辑的理论分析框架，即区分论，以期来解决此问题带给理论界与实务界的困扰。一、区分论的基本立场
区分论是指，在涉罪借贷合同中，应以双方的合同行为与单方的犯罪行为区分为基础，不能因为行为人的单方涉罪行为，就认定双方的合同行为构成刑事犯罪。合同行为由民事法律体系调整，涉罪行为则由刑事法律体系调整，即单方的涉罪行为与双方的合同行为分别属于刑事法律和民事法律两个不同的法律体系，其各自存在着不同的价值取向。因此，站在区分论的立场上，涉罪借贷合同效力认定，应当严格遵循《合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本文提出对涉罪借贷合同效力认定应坚守三个基本立场：一是刑民区分;二是私法自治;三是刑法谦抑性。
（一）刑民区分
从内容结构对两者加以区分，站在民法学视角上，合同法归属于民法体系，合同行为即属于民事法律行为调整对象，法律行为一般成立要件有三，即当事人目的或意思表示之法律行为，无从成立，而且意思表示系法律行为成立之法律要件，若不成立法律行为，则无意思表示也。民法作为私法，遵循双方当事人意思自治原则，即处于法无明文规定禁止即自由的状态。合同行为成立须满足三个条件：一是当事人具有民事行为能力;二是意思表示真实;三是无违反法律、行政法规强制性规定。由于民法体系设定严密的逻辑结构和识别标准，即在现实生活中，民事主体可依据已有的现行法规作为其行为评价标准，按照已有的法律逻辑体系对自身行为作出评价，在一定程度上，既最大限度地彰显出私法自治价值所在，又体现出法律的指引评价作用。而站在刑法学的视角上，刑事法律的内容结构相比于民事法律的内容结构要更为复杂，主要由参与主体、主观目的、行为模式以及损害后果等构成，以此来认定犯罪形态以及量刑情节。因此，在涉罪借贷合同的效力认定中，可将刑事法律体系与民事法律体系内容结构的差异性，作为单方的涉罪行为与双方的合同行为区分的基础。
从功能目的对两者加以区分，首先，在一定意义上，民法的行为功能，主要体现为法律关系的建构上，而刑法中的行为功能，主要体现在刑事法律关系的产生与否，须通过类型化行为来进行限定。则民法可以通过建构法律体系合理调整社会主体间的民事法律关系以保障公民法人的合法权益，而刑法的设立能够通过刑罚惩罚犯罪来实现其预防犯罪功能。其次，王利明教授认为，“合同法首先是一部规范和鼓励交易的法”，应尽可能通过有效解释的规则来对合同目的进行解释，并明确解释的方向为最大程度地促进合同成立，尽量避免宣告合同不成立或无效。另有学者认为，刑法的社会功能，在于调整危险性较高的行为。当一种行为危害程度较低时，可通过其他部门法来调整，而当一种行为危害程度较高时，则须通过刑法来规制。换言之，在民法视角下，合同法制度的目的在于促进合同成立，推动市场交易，而刑法作为防止不法行为的第二道防线，旨在维护交易安全，保障市场交易有序进行。由此看来，单方涉罪行为与合同行为的实施目的存在不同之处，比如在涉罪借贷合同中，双方当事人主观目的不同，其存在的本质区别在于是否具有资本经营为目的，债权人出于获取高息回报之目的进行资金拆借行为，其行为是符合法律规定并不具有违法性，而债务人主观动机是具有非法占有不特定对象资金的目的，进而扰乱金融秩序，其行为是法律所规制的。因此，综合对比民事法律体系与刑事法律体系后，不难发现，无论是从内容结构亦或是功能目的的角度进行观察，对单方涉罪行为与合同行为的评价是不完全重合的，也就是说，双方的合同行为与单方的犯罪行为必须区分对待。
（二）私法自治
意思自治，亦可称为私法自治，是指人们凭借自身意愿，自主决定设立、变更、终止法律关系，意思自治是民法的“基本思想”，是民法最为重要的价值理念。梁慧星教授认为，民法体系中蕴含着私法自治精神，渗透于物权法、合同法、侵权法、婚姻法、继承法、商事法，与之相对应的是“所有权自由”“合同自由”“过错责任”“婚姻自由”“遗嘱自由”“营业自由”。可见，私法自治涉及的领域非常广泛，但随着经济不断发展，国家干预以及市场失灵等现状层出不穷，导致私法自治遭受前所未有的冲击。“长期以来，司法实务界认为，一个行为如果涉嫌或构成犯罪，不再通过民事途径进行解决，坚持此裁判思路，对刑民交叉案件合同效力的评价将不再具有任何意义。”就涉罪借贷合同案件而言，合同效力应属民事法律体系认定，但“先刑后民”审判思路的适用，使债权人难以通过私法自治的途径来维护自身合法权益，由此可见，民法与刑法的界限很轻易就被打破，实际上这是剥夺了当事人意思自治的自由。相反，如果公权力不盲目介入私法领域，则公民个体的民事处分权利就能得到有效保障，比如涉罪借贷合同案件中，双方当事人订立合同行为属于契约自由，体现意思自治，行为人的合同诈骗行为属于民事欺诈行为，涉案合同属于效力待定，则受害方则可以自主决定通过行使撤销权来最大限度保护自己的财产利益。因此，实现私法自治，能够有效避免公法的过度干预，以维护公民合法利益。
（三）刑法谦抑性
谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者认为应少用甚至不用刑法，以此最大限度防止犯罪行为发生。同时民法与刑法之间没有绝对的界限，因为民法作为一次法，刑法作為二次法，通常情况下，作为一次法的民法可以为二次法的刑法界定一行为是否违法或须承担责任，进而认定是否达到入罪标准，构成犯罪。具体到涉罪借贷合同案件中，法院在审理涉罪借贷合同案件时应坚持刑法谦抑性原则，即只有当行为人对某一法益的侵害所达到的程度满足刑法明文规定的刑事犯罪的构成要件，且须由刑法进行处罚，刑法才能介入到案件中。但是，近些年来，由于深受“先刑后民”“刑事优先”的审判观念的影响，我国各地法院在涉罪借贷合同案件处理中，仍存在大量的“先刑后民”式案件，由此带来的问题就是在涉罪借贷合同案件中往往会出现采用刑事手段插手合同纠纷的现状，这将导致民法的合同自由原则、鼓励交易原则与刑法的谦抑性原则大打折扣。“在整个法律体系框架中，刑法并未与其他部门法处于同一层面，因为刑法的调整对象，指的是犯罪引起的各种社会关系。”由此可知，针对涉罪借贷合同案件，应当依据民法体系对借贷合同效力进行认定，只有当民事制裁方式不足以保护受害人的合法权益时，才能介入刑法手段进行制裁。换言之，坚持刑法谦抑性原则是民事审判领域应当遵循的基本理念。二、基于区分论的涉罪合同的效力认定依据
针对涉罪借贷合同如何认定，本文从司法实践以及学说争议中存在的观点进行全面分析，得出区分论下涉罪借贷合同效力的认定的基本立场，指的是涉罪借贷合同效力须独立于单方涉罪行为进行认定，即对合同效力的评价，民事法律体系有其自身的评价标准，须依民事法律规则来认定合同效力。与此同时，刑事法律体系与民事法律体系对同一行为评价并不是非此即彼的关系，双方签订的合同行为并非等同于单方的涉罪行为，也并不会因此损害债权人合法权益或破坏社会金融秩序。因此，涉罪借贷合同效力应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称新民间借贷司法解释）第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”和第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;（四）违背社会公序良俗的;（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”以及《民法通则》第五十五条①、《合同法》第四十四条②等规定来作为认定涉罪借贷合同效力的依据。三、基于区分论的涉罪借贷合同效力认定结果
区分论下涉罪借贷合同效力的认定结果可分为两点。第一，双方签订借贷合同时，出借人对借款人涉罪行为不知情，即属于出借人主观为善意且无过错的民间借贷合同，此时，双方当事人的借款行为并不能仅因单方行为构成犯罪而认定为无效，应最大限度保护出借人合法权益，认定涉罪借贷合同有效。张某诉高某等民间借贷纠纷案，③法院认为，民间借贷合同有效，高某仕为高某贵提供担保，并无证据证明张某有过错，且高某贵尚未履行还款义务，故高某仕应承担连带清偿张某借款及利息的保证责任。同时，严某诉蔡某民间借贷纠纷案，④法院认为，被告蔡某不能证明原告严某与案外人刘某的借款合同存在《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，故本院认定原告严某与案外人刘某的借款协议合法有效。第二，双方签订借款合同时，出借人事前明知借款人涉嫌非法集资罪、非法吸收公众存款罪，仍积极主动地将钱借给行为人，此时可认定出借人主观系恶意，两者存在事前通谋故意，即涉罪借贷合同行为因违反《合同法》第五十二条第（三）项即以合法形式掩盖非法目的，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项即出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的情形，因此，认定涉罪借贷合同为无效。漳平市某小额贷款股份有限公司诉张某等借款合同纠纷案，⑤法院认为，漳平某小贷公司对该“借名”贷款的行为在放贷前是明知的，案涉《保证借款合同》实际存在漳平某小贷公司与借款实际使用人重庆某公司恶意串通情况下违法发放贷款的事实，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，依法应当认定为无效。由此可知，相比上文所提及的三种学说，区分论所提供的解决涉罪借贷合同效力问题的方案显得更为完善且更具实用性。
注释：
①《民法通则》第五十五条规定的合同生效要件包括：（一）行为人具有相应的民事行为能力;（二）意思表示真实;（三）不违反法律或者社会公共利益。
②《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同自成立生效，应办理批准、登记的，依照其规定。
③案件来源：张树勇诉高学贵等民间借贷纠纷案（2016）皖1103民初3649号。
④案件来源：严小平诉蔡征山民间借贷纠纷案（2016）赣0703民初3647号。
⑤案件来源：漳平市聚丰小额贷款股份有限公司诉张宪耀等借款合同纠纷案（2016）闽0881民初1552号。
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