浅析历史沿革下的寻衅滋事罪的发展路径
朱曼姝
摘要：寻衅滋事罪与流氓罪经历混沌和分野，至今没能摆脱“口袋罪”的评价，在依法治国的新形势下，充分平衡保护人权与惩治犯罪二者关系更具现实必要性。针对转型期内若干新型案件出现导致的有关法律适用上的困惑，寻衅滋事罪由妨碍社会管理秩序罪中一个普通的罪名重回大众讨论视野，引发一定争议，故而应当从微观和宏观不同侧面讨论定罪量刑事由并厘清罪名发展脉络，真正实现法治内涵。
关键词：寻衅滋事罪；流氓罪；公共秩序；价值回归
中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1001-0475（2016）03-0042-02
一、寻衅滋事罪的立法演变
纵向回顾寻衅滋事罪的立法演变，可以窥探出寻衅滋事罪与流氓罪混沌与分野的过程。1979年刑法将流氓罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪中，概括为聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女等破坏公共秩序的流氓活动。可见当时的寻衅滋事并不是一个独立的罪名，而仅是流氓罪诸多行为表现之一。基于特定历史背景和社会状况，流氓罪对于打击犯罪肃清社会风气曾发挥过一定积极意义，但是由于定刑模糊、外延宽泛、语义神秘、法定刑畸重等缺陷，适用上的随意性破坏了刑法应有的严肃和威严，被学界称为刑法中最大的“口袋罪”，即大量无法定性的罪名都被归于流氓罪的“口袋”中。因其弊端严重，实践上经常触犯到公民合法权益，显示出诸多立法与现实不适应，最终没有意外的退出历史舞台。
修改后的1997年刑法取消了流氓罪的设置，取而代之将其细分为强制猥亵侮辱妇女儿童、聚众淫乱、聚众斗殴、寻衅滋事等几项罪名，充实了定罪要件并大幅下调法定刑。经过二十余年发展和更新，寻衅滋事罪的客观表现主要包括以下四种：随意殴打他人，情节恶劣；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱；纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序等。虽然刑法在向科学化、规范化方面不断迈进，但寻衅滋事罪仍伴随非议，没有达到人们的美好预期。“随意”、“情节恶劣”等充满价值评判的措辞有悖于刑法安定性，诸多弹性条款的设置，使得如何准确把握该罪内涵、如何与他罪进行界分带来理论困惑和实践难度，“小口袋罪”的评价从未停息。
二、界定入罪的几个关键点
通过梳理近年引起广泛讨论的几起涉及寻衅滋事罪的案件，有助于提升对寻衅滋事罪的思考。
例1：2012年11月，浙江温岭某幼儿园女幼师颜某针对儿童实施揪耳朵、扇耳光、胶带封口等行为照片曝光于网络，造成恶劣社会影响。颜某以寻衅滋事罪被公安机关逮捕，后经司法机关调查、审理，最终处以其行政拘留15日。
例2：2014年4月，被告人秦某针对重大突发事件捏造、散布虚假信息于社交媒体，严重影响公众秩序。秦某最终以诽谤、寻衅滋事等罪入刑，成为首个网络造谣的获罪者。
（一）不可忽视的犯罪动机
在传统刑法理论中，犯罪动机对定罪的影响极为有限，往往作为量刑情节之一，通过剖析犯罪动机判断行为人的主观恶性，进而作为一个参考要素斟酌量刑轻重。对大多数犯罪而言此定义是妥当的，而在有些场景则有失偏颇，譬如寻衅滋事罪所要求的情节限制使得犯罪动机或可成为区分此罪与彼罪的关键。基于立法本意考虑，寻衅滋事罪包含的主观心态主要是行为人寻求精神刺激、公然藐视国家法规法纪与社会传统道德的故意和肆意。犯罪动机对寻衅滋事罪的成立具有重要意义，这是与他罪相比较为特殊的一个部分。从纵向观态，寻衅滋事罪不可避免的承袭了流氓罪包含的流氓动机。
（二）刍议“随意”与“情节恶劣”
寻衅滋事罪的主观方面只能是故意，法条关于“随意”的表述强调行为人基于故意意识状态，在卖弄、威胁、打击、毁坏或其他目的下对自身非法行为进行放纵。虽然寻衅滋事罪和故意伤害罪在侵害公民人身权利方面具备相似的构造，但是总体来说故意伤害罪中打击目的、打击范围相对明确，寻衅滋事罪则不尽如此。行为人的挑衅对象和威胁范围往往模糊不明，要确定寻衅滋事罪成立与否，“随意”行为是一个重要判断点。另一方面，事出有因并不与“随意”相对立。实践中，大多数寻衅滋事行为都基于一定前置摩擦而起，除却对立方故意激起矛盾负主要责任的情境，这种先前出现的原因并不阻碍寻衅滋事罪的成立。对于“随意”的把握应当侧重于行为人在实施犯罪的过程中对法纪的藐视，对自身挑衅与霸道行为的放任。
寻衅滋事罪中“情节恶劣”是一个较难以把握的概念，通常认为只有寻衅滋事行为达到严重或恶劣程度才可入罪，生活中出现的轻微辱骂骚扰等不够成此罪。司法解释对情节恶劣行为进行了若干条划分，但其中“其他情节严重情形”的表述也留下了很大程度的想象空间。从学理上综合来看，构成寻衅滋事行为情节恶劣应当具备两个基本要素，一是造成一定恶害结果，二是严重破坏了社会秩序。寻衅滋事罪客体包含的社会秩序属性，决定其与故意伤害等罪具有本质区别。
（三）对“公共场所”的再认识
什么是社会秩序？针对这个问题，既要充分概括社会秩序的最大限度内涵，又要防止出现类推解释，避免损害罪刑法定。社会秩序应当是存在于公共场所中的惯常规则，而公共场所通常理解为法律规定和人文确立下的公共区域。随着社会经济的不断迈进，我国互联网事业已进入一个新阶段，网络舆情对于信息传播速度和广度的影响越来越深刻。传统社会场所中形成的公共秩序不难理解，网络世界规则是否能够成为社会秩序一部分，互联网能否作为一种新型公共场所成立寻衅滋事罪还有不同声音，是一个长期争议的话题。
近年来，网络事业蓬勃发展，商业媒体与自媒体拥有更多话语权，利用互联网进行诽谤、造谣、扰乱社会稳定的行为不断增加。2013年9月6日两高司法解释就网络言论的入罪问题进行了细化，不当言论“实际被浏览数、被点击数”达到一定数量可以以寻衅滋事罪定罪处罚。文章认为要用发展的眼光看待这个问题，网络世界由于其无限性、开放性和抽象性已经成为与传统社会平行的“第二社会”，在互联网上利用言论进行造谣、诽谤不仅会干扰网络正常使用规则，同样会对现实社会秩序造成不良影响，因而对煽动性虚假消息的肆意传播不可纵容姑息。另一个方面来说，网络虽是现实的延伸，但界定严重扰乱社会秩序不应当用简单的量化标准为依据，转发和评论数量是代表传播维度最直观的参照，但是定罪量刑却是一个复杂的问题，单纯依靠没有其他条件相佐的数量叠加用以评判是否违法无疑是不够科学的，在性质判断上容易出现偏差，也可能会使传统秩序与网络秩序的衔接出现错位。
另一方面，对利用网络散布不当言论、造谣生事、恶意诽谤需要用立法加以规制，但让寻衅滋事罪“以一担全”承担诸多使命是不够恰当的。对此可以参照国外相关的处理经验针对不同案件处以不同的制约，例如德国早在1997年即率先颁布网络成文法，通过《资讯与通讯服务法》等法律配合刑法、民法综合治理网络谣言传播，当今诸多发达国家如英美也都通过加大网络审查、专法治理的方式对网络谣言进行较为完善的治理。我国也可通过对互联网立法的革新以较小成本达到较好处理结果，针对情节进行分别处理，不仅仅通过刑法进行粗线条“一刀切”规制。结合前文分析，应当充分尊重网络的公共属性，但定罪量刑规则需要进一步斟酌。
三、新形势下的发展路径
（一）趋于立法理性
立法不可随意，只能根据现实需要进行针对性创制，不可遇到新情况就肆意扩大刑罚的适用。从刑法谦抑精神的角度出发，刑法本身必须坚持严格适用，不能随意扩充，在适用的时候，也必须坚持严格的证明标准。对于出现的新情况、新罪型，可以通过司法解释进行具体指导，而不应让寻衅滋事罪“替补上场”，将含糊不清的罪型通通装入刑法的“口袋”。司法解释也应严格遵循法律保留原则，不可越权更改或者取代法律。现阶段我国面临的情况受现实条件制约，立法技术和立法水准都难以在短时间弥补诸多空白，将寻衅滋事罪当做“万能”法则也是无奈之举，“口袋罪”的结局也有其客观必然性。
（二）回归价值本位
与国外刑法相较可以发现鲜有国家采用与我国类似的处理办法，即用一个宏观罪名下涵四种差异较大行为的方式对寻衅滋事罪进行笼统规定。多数国家将之拆分为更为细致的诸多罪名，例如在一些国家规定暴行罪，用以处罚寻衅滋事罪中随意殴打他人的行为；追逐、拦截、辱骂他人，可能会触犯非法拘禁罪、侮辱罪；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，可能会以敲诈勒索、故意毁坏财物、盗窃罪定罪处罚；在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，可能会成立扰乱公共秩序罪。这种方法使得法条运用更为细致和科学，一定程度避免了刑法被滥用的可能。
寻衅滋事罪的设立威慑了部分没有发展触及到更严重罪名的伤害、侮辱、破坏行为，对维持社会秩序、保护人身财产权利，创造良好社会风尚起到重要的作用。针对现阶段出现的各种争议，寻衅滋事罪应当在罪刑法定的要求下，对刑法条文明确规定的几种行为具以严格适用，对于超出法律规定的行为，法律不可以无视民意，也不应盲从于民意。应当在内生价值驱动下，通过立法完善捕捉出现的社会新情况。寻衅滋事罪在刑法中是一个性质普通又外延丰富的罪名，在法治中国的发展进程中应当被保留内涵但要让其归于应有的形式，得以充分发挥切实作用。
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[责任编辑：秦 超]
