信用惩戒的功能定位
关键词 信用惩戒 法律属性 功能定位
作者简介：徐欢，桂林电子科技大学法学院硕士研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法学。
中图分类号：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.295一、信用惩戒立法现状
（一）表面的繁荣
我国的信用立法多以地方规范性文件为表现形式，缺乏效力层级较高的法律法规。因其新生性和不确定性，立法较为混乱。市场上各类信用产品繁多却缺乏系统性管理;个人信用产品更无法满足社会现有需求。
1.法律法规的繁荣
我国对信用的关注起源于1988由广东省出台的地方性法规《广东省考核评选重合同守信用单位办法》，随后陕西省、广西壮族自治区、甘肃省、山东省、贵州省、湖南等省纷纷效仿。2000年上海市将纳税人分为A、B、C三个等级，我国对信用的关注由单一围绕企业扩展到个人信用等级的评定;2002年广东省明确了“失信追究”，我国改变传统单方面要求“守信”的态度。2005年，福建省出台暂行办法，之后的十年间，各省市陆续印发各类信用惩戒相关文件;立法的层级也有所提高，由地方规范性文件上升到部门规范性文件;同年5月，国务院的指导意见明确具体规定了信用惩戒的方式，对购房、乘坐交通工具等個人资格进行了限制。信用惩戒的立法形式进一步得到提高，为信用惩戒的繁荣打开了大门。2017年各地市出台相关法规129个，呈爆发式增长。如下图1：
2.信用产品的繁荣
中国的信用公司的起源可以追溯到1992年，信用公司是信用惩戒制度逐步细化的缘起，名字为中国诚信信用管理股份有限公司，该公司所涉及的领域从证券交易到保险，共涉及了十几个领域;另外，新型行业——互联网的兴起让信用相关领域迅速崛起，从证券交易到保险公司。它的业务涉及证券交易所、信托投资公司、企业集团财务公司、保险公司等十几个领域;中国互联网金融协会组织建设了“信用信息共享平台”，为从业机构提供信用信息的报送及查询服务，为监管部门提供行业统计监测信息。互联网给信用插上腾飞的翅膀，以互联网为基础，蚂蚁金服、京东金融等100余家从业机构迅猛发展;“信用中国”是国家官方的信用信息窗口，个人及公司可以从该窗口查询相关企业的信用记录。随后，个人信用产品也相继出现，百度信用分、天下信用分、芝麻信用、小白信用分等16个信用产品，这些产品的出现，也预示了个人信用走上历史舞台，从此，人们开始关注个人信用，并开始重视个人信用等级，拥有较高的信用等级也预示着拥有更多的权利，如贷款多少等。
（二）背后的隐忧：信用惩戒的功能定位模糊
1.过渡性
观察我国信用惩戒的现状，对失信被执行人的管理和惩戒的主体非常繁杂，既有国家行政机关也有法院、企业等。不仅如此，惩戒的对象也纷繁复杂，简单来说，信用惩戒的应用非常广泛几乎涵盖了所有领域：交通、税收、卫生、教育、旅游等等，这样就造成了没有一个专业的、信息迅速共享的管理者，在应对新情况新问题时，往往规制能力不足，此时，选择适用信用惩戒作为处罚的方式具有非常强的过渡性。如山东省昌乐二中要求学生家长没有失信记录。其依据是国务院的指导意见，笔者认为，昌乐二中作为被授权的管理者错误的将“父母失信，子女限制就读私立学校”归于“高消费”中，并想当然的认为父母一定会将钱用在子女上学上 ，侵犯了公民的受教育权，背离了信用惩戒的初衷。因此，过渡性成为信用惩戒立法的现状。
2.忽视价值性
信用惩戒具有成本低、见效快等特点，在实际执行中，这种优势使得行政机关对信用惩戒尤为偏爱以至于忽视其内在价值。
在福建联发公司诉三明市梅列区住房和城乡规划建设局行政裁决一案中存在以下两点问题：第一，梅列区住建局违反国家招投标法，变政府投资项目为邀请招投标，梅列区住建局作为监督机关，理应做好建筑工程招投标事前、事中、事后全程监督，在审理招标人资格时未及时发现联发公司存在失信行为，造成资源、成本的浪费，存在一定过错;第二，梅列区住建局在审查《处理决定书》时只是对其进行调查、核实，而未依法听证，存在程序重大违法。但在实际的判决中二审法院维持三明市梅列区住房和城乡规划建设局作出的《行政复议决定书》，并在再审中驳回了联发公司的再审申请。在本案中，惩戒失信被执行人限制其参与招标是应有之意，但住建局先审查失误，后程序违法，其行为有忽视信用惩戒内在价值片面追求效率之嫌。二、信用惩戒的法律属性
（一）信用惩戒的类型
为了深入全面探寻信用惩戒的本质属性，首先对其惩戒所损害的当事人的法益作出归纳。目前信用惩戒所涉及的权利主要包括公民：身份权、隐私权、受教育权、荣誉权;企业：企业经营权、资格权、竞争权等。如下表1：
（二）信用惩戒的法律属性
信用惩戒因其是新生的行政机关规制工具，学者叫法不一，例如“信息惩罚” “失信惩戒”等。惩戒失信行为是以存在特定的法律关系为前提的，并非是单纯的执行“手段”。易言之，这种侵害被执行人权利的惩戒方式，实际上是不平等主体在探索一种平等解决争端的表现形式。目前，学界观点多数将信用惩戒归于行政法范畴，然而信用惩戒是否应当归属于行政处罚？学者们争议颇多，主要存在两种观点：第一种认为信用惩戒是行政处罚的一种。第二种认为行政处罚是信用惩戒的一种极端方式，认为其主要是一种相对柔和的行政监管方式 。
信用惩戒实际上是对法人、公民的信息进行披露，已达到警示作用。行政处罚的三要素分别是行政机关，对象和惩戒性。
首先，信用惩戒的主体通常是人民法院、中国人民银行等国家权力机关或者是经国家权力机关授权的具有管理社会公共事务职能的组织，在性质上可以界定为行政机关。这里有一个需要注意的是，人民法院对失信被执行人的惩戒手段在性质上与刑罚处罚有根本性区别，被执行人也未到触犯刑法的程度，因此，笔者将人民法院在信用惩戒中扮演的角色也定义为行政处罚的范畴;另外，信用信息的披露一般情况下事关重大，涉及名誉权、财产权等，具有一定的侵害性，必须由行政机关来规制;其次，信用惩戒的对象是公民、法人或者其他组织，这与行政处罚的对象相一致;最后，信用惩戒同行政处罚追求的目标相一致，都是通过对相对人增加负担的方式管理社会活动，维护公平正义。行政处罚法第八条 对惩戒手段做出了七种规定，信用惩戒可以归类于第七项：法律、行政法规规定的其他行政处罚。
综上，笔者认为信用惩戒应当完全归属于行政处罚。三、信用惩戒的功能定位
（一）以促成守法為目标
梳理信用惩戒立法以来的相关规范性文本，我们发现对于信用惩戒的功能定位主要有以下两种倾向。第一种是偏向宏观层面的概括性法规，例如：2016年国务院发布的指导意见中，要求政府转变职能，为市场营造公平讲诚信的环境;另一种是微观层面的具体措施，2016年发改财金发布的联合备忘录，具体对子女就读高消费学校做出一定的限制。无论是宏观层面的对社会信用状况的总体要求，还是微观上对具体行为的惩戒方式的规定，都不能很好的体现信用惩戒的功能定位。
信用惩戒的核心目标应当是促成守法。信用惩戒中的惩戒手段与传统行政处罚略有差别。传统行政处罚强调“惩戒性”，通过惩罚的手段威慑违法者不敢再犯;信用惩戒则更多的是对“羞耻感”的惩戒，通过公开失信人的个人信息，使其无法正常的在社会上生活，以期达到公民自觉守法、最终维持社会公平正义的目的。信用惩戒的惩戒手段更像是一种面向未来，持续性的管理社会的方式，它最终的成果将会是公民自觉积极的守法。
（二）以惩罚性方式为后盾
当然，任何制度都有其缺陷，“罗马不是一条天建成的”，社会的进步是在人类不断探索和改进中逐步实现的。信用惩戒也不例外，期望一项制度的实施可以应对纷繁复杂的社会现状是不现实的，因此，设置严密完备的惩戒手段作为后盾必不可少。
埃尔斯和布雷斯的“回应性监管理论”为行政监管的施行提供了别样的管理模式。 这个理论与信用惩戒的初衷颇为相似。信用惩戒就是希望通过惩戒手段达到让公民自觉遵守法律的目的，将公民的个人信息“公之于众”其实只是“不痛不痒”的前置性惩罚手段，倘若无效，则适用更为严厉的惩戒手段，如：限制担任国有企业法定代表人、董事、监事;以拒不执行判决、裁定罪处罚。
将惩罚性作为后盾需要保证合法性与最佳性两个方面。合法层面主要包括主体合法和程序合法：其一，现行的信用惩戒的相关法律所涉及的具有管理资格的主体非常多，各级地方政府、部门甚至是经授权的企业等，这就使得信用管理主体的合法性审查非常不易;其二，我国的信用管理过程是不公开的，企业和公民可以查询自己的信用记录，但是不知晓其作出的过程。最佳性层面重在激励，当公民或者是企业知道自己被列入黑名单后，如果真心悔过并采取了挽救措施是可以从失信黑名单中除名的。 这其实是公民与政府管理者的对话。
注释：
李声高.失信治理连带责任的法理质辩与规则适用[J].法学杂志，2019，40（2）：125-132.
朱春华.公共警告与“信息惩罚”之间的正义——“农夫山泉砒霜门事件”折射的法律命题[J].行政法学研究，2010（3）：69-78.
袁文瀚.信用监管的行政法解读[J].行政法学研究，2019（1）：18-31.
第八条 行政处罚的种类：（一）警告;（二）罚款;（三）没收违法所得、没收非法财物;（四）责令停产停业;（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;（六）行政拘留;（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
刘鹏，王力.回应性监管理论及其本土适用性分析[J].中国人民大学报，2016，30（1）：91-101.
第七条 失信被执行人符合下列情形之一的，人民法院应当将其有关信息从失信被执行人名单库中删除：（一）全部履行了生效法律文书确定义务的;（二）与申请执行人达成执行和解协议并经申请执行人确认履行完毕的;（三）人民法院依法裁定终结执行的。
