论通过电子代理人实施的诈骗犯罪
蔡永成 郑洋
内容摘要：电子代理人是指可以代替权利人作出相应的意思表示，并且代为订立和履行合同的一种自动化工具。电子代理人不具有独立人格，但是可以代为體现权利人的部分意志，权利人也要受到电子代理人行为结果的约束。从机器能否被骗关系到盗窃罪与诈骗犯罪的区分，依据机器不能被骗，所以无法通过欺骗机器实施诈骗犯罪的认识结论，忽视了普通机器与电子代理人之间存在的不同以及电子代理人在代行交易中的行为意义。立足于当下的人工智能发展层次，不应认为机器可以被骗，但是在机器能够被视为电子代理人的场合，可以通过欺骗机器对背后权利人实施诈骗。
关键词：电子代理人；机器诈骗；盗窃罪诈骗罪人工智能
一、问题的提出
随着科学技术的发展和支付手段的多样化，通过携程网、艺龙网、去哪儿网等网络服务平台来预定机票、火车票、景点门票、酒店，以及与之类似的网络购物、无人超市、ATM机、自动售货机等服务成为生活常态。在这一类型的服务中，网络平台作为中间人连通消费者和商家。当消费者或者商家使用虚假信息从网络平台的自动系统中获得不正当利益时，如何评价其行为性质就成为重要问题。但是实践中对这类问题的认识并不统一，以具体案例为例：
被告人孙小某自2016年1月至7月间，先后利用航行天下公司和星旅相随公司与趣拿软件公司签订《去哪儿网商户服务协议》，以代理商的身份在“去哪儿网”开展国际机票预定业务。根据服务协议，“去哪儿网”的机票预定流程是：消费者下单后付款至“去哪儿网”，“去哪儿网”将消费者已付款的事实通知代理商，代理商购买机票并向“去哪儿网”提供机票号（如果是国际机票，还需要提供PNR码），“去哪儿网”后台系统自动验证核实后，将机票款由冻结状态转为可支付结算状态，代理商自行提现。当代理商选择Amadeus系统 出票时，“去哪儿网”的后台系统只对PNR码 进行验证，不验证机票号。因此按照协议约定，被告人本应真实地购买机票并将对应的机票号回填至“去哪儿网”，系统验证通过后才能申请获得机票款。但因其并未真实地购买机票而只是预定了机票，所以无法获取机票号。于是被告人便虚构机票号，选择Amadeus系统出票，将真实的PNR码和虚假的机票号回填到后台系统，去哪网后台系统验证PNR码后解冻资金。随后，被告人将解冻的资金申请支付至相关账户。通过这种方法，最终骗取机票结算款等费用共计人民币1100余万元。
对于本案的定性，审理法院存在盗窃罪和合同诈骗罪两种不同意见。因为按照传统认识，机器不能被骗，如果被告人使用某些手段，通过机器（本案中为网站的自助支付系统）获取钱款时，应按照盗窃罪定罪处罚。但是也有法官认为，本案中双方同意以“去哪儿网”系统中的数据作为双方对账结算的依据，当代理商在“去哪儿网”系统输入PNR码经过验证后，趣拿软件公司可以据此相信代理商已为消费者购买机票。但是被告人通过输入虚假的机票号来获得机票款时，使得趣拿软件公司误认为被告人已经履行合同，进而处分财产，因此本案更加符合合同诈骗罪的犯罪构成。
本案之所以会产生不同观点，原因即在于对机器能否被骗这一问题的认识。对此问题的不同认识，最终表现为同一案件产生不同结论。此前广受关注的“许霆案”即为范例，对于“许霆案”，存在盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪以及无罪等若干观点，机器能否被骗也是影响不同结论的因素之一。本文以此为切入点，在对机器进行区别对待的基础上，就机器不能被骗的传统认识，以及据此得出的相关结论进行重新审视，以期对理论探讨和司法实践有所助益。
二、电子代理人的概念及其特征
关于电子代理人的实践，美国属于先行者。美国于1999年通过的《统一计算机信息交易法》第102条指出，“电子代理人”指为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。其于同年实施的《统一电子交易法案》》第2条也指出，“电子代理”系指非经人的行为或审核，全部或部分独立地发起某种行为或应对电子记录或履行的计算机程序、电子手段或其他自动化手段。结合《统一计算机信息交易法》第107条 的规定，可以认为，电子代理人是指可以代替权利人 作出相应的意思表示，并且代为订立和履行合同的一种自动化工具。电子代理人的出现，对于民事主体意思自治的实现具有重要意义，民事主体能够通过电子代理人实现自己的利益，从而扩张其意思自治的空间。基于节省人力资源和时间成本以及提高交易效率等因素的考量，对于交易的具体过程，权利人无需进行事先审查，但是要受到行为结果的约束。在现实生活中，类似于自动售货设备、ATM机、网络自动支付平台等均是电子代理人的具体适用。可以将电子代理人的特征概括如下：
（一）电子代理人可以代为体现权利人的部分意志
电子代理人能够体现权利人进行相应交易行为的意思表示，是民事活动主体脑与手功能的结合与延伸。在电子交易的过程中，权利人在事先设定某种自动交易机制时，虽然对该机制作用下缔结某项合同并无单独的、具体的意思表示，但是应当认为权利人对自动交易机制的作用过程、对象以及可能产生的后果已有明确的认识。因此，可以认为当事人通过对自动交易机制所包含的交易内容和程序的设定，就已经对该机制可能面对的交易有了“概括的意思表示”。 例如，在权利人设置自动售货机时，即能够直观体现出权利人对外出售自动售货机内商品的意思表示。此外，虽然电子代理人不具有独立的缔约能力，但是其通过预定设置以及操作可以体现出权利人的缔约意思，并且辅助权利人缔约和履行合同，应肯定其在交易过程中的辅助作用。
（二）电子代理人不具有独立的法律人格
虽然电子代理人可以代替权利人作出相应的意思表示，但是电子代理人并非现实世界中的自然人，其并不具备独立的意思表达能力和思维能力，代为作出的意思表示也是预设的和有限的。诚如有论者所言，自主智能机器人的“自主意识”和“表意能力”是赋予智能机器人取得法律人格的必要条件，其“人性化”将直接影响甚至决定其法律人格化。 未来科技发展到何种层次，现在无法准确预测，电子代理人或许同样可以根据其高度智能化的特性而被法律设立为等同于自然人的代理人。但是就当下来看，人工智能技术还处于较低层次，电子代理人的操作模式和工作流程都是通过人类预设的。其不可能像普通的自然人一样，能够判断行为的后果。此外，电子代理人目前只是供人类使用的辅助机器，其行为是按照预设程序进行工作的结果，不存在主观上的利益思考，也不具有承担法律义务所需要的财产。应当认为，电子代理人不具有法律上的人格，仅是一种能够执行人的意志的、智能化的交易工具。其在作用效果上类似于普通的代理人，但是在纯粹的工具属性上有其特色。
（三）权利人受到电子代理人行为结果的约束
因为电子代理人通过权利人的预设操作能够体现权利人的部分意志，所以，电子代理人的行为结果应归属于权利人。即使在合同的订立或者履行过程中，权利人无需对电子代理人的行为进行事先审查，但这并不妨碍权利人对于行为结果的责任承担。反之，如果要求权利人在每一起电子代理人的交易行为中均要事先审查的话，这就与日常的交易行为之间没有本质上的不同，电子代理人提高交易效率的价值也就难以实现。简言之，电子代理人所作出的意思表示应当归属于所属方的当事人，具有和该方当事人亲自所为的意思表示一样的法律效力。 因此，电子代理人代行交易的法律后果与权利人直接进行交易的法律后果具有一致性。
我国现行法律虽然没有对电子代理人这一形式进行规定，但是随着电子交易的发展，日常生活中的交易行为不再局限于交易双方面对面、一手交钱一手交货的形式，而是可以通过信息网络进行异地交易或者通过代理人代行交易。我国于2005年实施的《电子签名法》第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。”第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”前述法律规定肯定了电子签名的法律效力，为电子代理人代行交易奠定了法律基础。此外，2017年11月发布的《电子商务法（草案二次审议稿）》第41条规定：“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。”这一规定肯定了交易双方可以通过自动信息系统来订立或者履行合同，确立了自动信息系统所实施行为的法律效力。
三、无法通过机器实施诈骗的认定逻辑及其认识缺陷
受到日本等域外国家的刑法理论以及判例的影响，机器不能被骗的认识已经被广泛接受。立足于诈骗罪的行为模式，日本的刑法理论以及判例均认为，“诈骗罪是利用他人的错误的犯罪，本来就是对人实施的犯罪，因此，以机械为对象实施的诈骗行为不构成诈骗罪。如用金属片从自动售货机中套出商品的行为，是盗窃罪而不是诈骗罪”。 我国也有学者认为，因为机器不可能存在认识错误，因此机器不能成为诈骗罪的受骗者，不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。 机器不能被骗的依据是诈骗犯罪的行为方式。对于诈骗犯罪行为方式的构造，一般认为是：行为人通过虚构事实、隐瞒真相等手段对被害人實施欺骗行为→被害人因此产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人取得财产。在这一过程中，被害人产生认识错误并且在此影响下处分财产成为核心步骤。而机器不具有自然人一样的自主意识，无法产生认识错误，针对机器实施的欺骗行为因此被切断，不能认定为诈骗犯罪。但是，由机器控制或掌握下的财产仍然属于被害人所有，通过利用系统漏洞或其他方式获取这些财产时，属于秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件。机器不能被骗的认识直接影响到诈骗犯罪和盗窃罪的区分，因为机器不能被骗，自然也就无法通过机器来实施诈骗犯罪。在这一认识影响下，司法实践中对类似于使用欺骗手段从自动售货机以及ATM机等机器中获取财物的行为，均认定为盗窃行为而非诈骗行为。
但是上述认识存在缺陷。因为机器与机器之间存在区别，机器在范畴上即可以包括车床、发动机等传统意义上的机器，同样包括能够代行交易、具有一定智能性的电子代理人，伴随人工智能技术的进步，甚至可能会出现具有拟制法律人格的“电子人”，应注意到机器之间存在的这种区别。电子代理人不同于一般意义上的机器，电子代理人代行交易行为的法律意义也不同于一般的机器行为。以机器不能被骗为由，将通过欺骗机器获取财物行为一概评价为盗窃罪，忽视了机器之间存在的不同以及机器行为之间具有的不同法律意义。诚然，从现实层面而言，机器作为工业化的产物，在目前的科技发展阶段并不具有自主意识，也无法因为他人的虚构事实和隐瞒真相而自主性地进行财产处分，所以不存在被骗的可能。但是，即使坚持“机器不能被骗”的观点，也不能认为利用机器的行为非法获得他人财产时一概构成盗窃罪。依据“机器不能被骗”，认为通过欺骗机器获取财物的行为无法成立诈骗犯罪，无疑忽视了机器背后隐藏着的人与机器之间、人和人之间的法律关系，未能从更深层次来解释在“人机交互”过程中，机器行为所象征的法律含义。当机器能够代为体现权利人的部分意志时，机器事实上就成为在限定范围内的现实“代理人”。机器与行为人之间的交易行为就等同于权利人亲自与行为人进行交易，机器通过预定程序作出的处分行为就相当于权利人亲自实施的处分行为，行为人欺骗机器就等同于欺骗机器背后的权利人。随着时代发展和科技进步，对于诈骗对象的理解也要与时俱进，诈骗犯罪的对象虽然仍然是自然人，但是自然人的意思表示方式以及财产处分形式却变得日益多样化，对此应予以充分审视。
四、通过机器实施诈骗犯罪的分析进路
（一）现有的分析进路及其评析
对于依据机器不能被骗而认定通过欺诈手段从机器中获取财物时只能构成盗窃罪的结论，已有论者从不同角度提出反对意见，主要包括两条路径：其一是认为机器不能被骗，但是可以通过机器欺骗背后的权利人。例如有论者认为：“从规范意义上讨论机器诈骗犯罪能否成立的问题，其实质在于探求行为人通过实施对机器的行为能否实现对机器背后掌控者的欺骗从而非法取得他人财产。” 其二是通过论证机器可以被骗，来直接说明通过欺骗机器获取财物的情形应认定为诈骗犯罪。例如有论者认为，能够被骗的机器，应当具有一定的智能性，而且这种机器必须是代行交易的机器，进一步说，这种机器具有代为交付财物的功能。如果没有这种功能，则不可能成立诈骗犯罪。 也有论者指出，对于可能被骗的机器，应该有一定的智能性，完全没有智能性的机器，肯定不是诈骗罪中讨论的机器。 因此，前述观点均认为机器可以被骗，但是只有具有一定智能性、可以代行交易的机器才能被骗。在行为人通过诈骗机器获取财物时，自然成立诈骗罪而非盗窃罪。因此，路径二将诈骗罪的对象直接扩展为具有一定智能性的机器，在论证思路上更为直接。而与路径二不同，路径一在坚持机器不能被骗的传统认识基础上，通过论证可以利用机器来诈骗机器背后的人思路来证明相关情形应被评价为诈骗犯罪，与路径二相比，这一论证逻辑体现出一定的折中色彩。
但是相较而言，笔者认为前述第一种论证路径更为合理。路径二虽然跳出“机器不能被骗”的固有认识，但是肯定机器能够被骗的结论值得商榷。理由在于：其一，混淆了诈骗罪中的“骗”和日常生活中所指的“欺骗”。“机器不能被骗”的结论直接指向诈骗犯罪和盗窃罪的区分问题，因而这一认识中所指的“骗”，特指诈骗犯罪中的“骗”，而非日常生活中理解的广义上的欺骗。诈骗犯罪中所指的“骗”，是指具有自主意识的自然人，基于他人的欺诈行为而产生认识错误，并因此处分财产。实际上，所有生活中能够与人进行交互作用的事物均可以被欺骗，机器也可能因为行为人的欺诈方法被蒙蔽，但是这不是诈骗犯罪中所指的“骗”。对机器的欺骗类似于对动物的欺骗，虽然动物会因为人或者其他动物的欺诈行为而对自己占据下的食物等作出处分，但是动物不是自然人，对动物的欺骗同样不属于诈骗犯罪中所指的“骗”。因此，行为人虽然可以通过一定手段来“欺骗”机器，使其按照设定的程序作出实质上错误的行为，但是，这种“欺骗”不属于诈骗罪中所指的“骗”，不能据此认为机器能够被骗。其二，混淆了被骗的是机器还是机器背后的权利人这两个问题。虽然部分机器的行为能够体现出权利人的部分意志，但是当下的人工智能技术仍然处于较低层次，机器自身不会产生任何的自主意志和处分意识，其纯粹是权利人通过预先设定来实现个人意志的工具。可以认为，只要机器不被视为具有独立法律人格的“电子人”，机器就不会被诈骗。但是在一些情况下，完全可以通过欺骗机器实现对背后权利人的诈骗，而非机器本身会被“诈骗”，对二者应注意区分。
此外，也有论者认为，利用电子代理的侵财行为从表面看被害人等并不知情，行为人是对电子代理的欺骗，实际上就是对提供相关服务第三方银行、网游公司、电子商务经营者、即时通讯服务者的欺骗，通过这种欺骗，使第三方作出错误的意思表示和处置行为，最终使受害人遭受财产损失，属于刑法理论中三角诈骗的情况。 该观点虽然认为应将对电子代理人的欺骗归结于对提供相关服务者的欺骗，具有妥当性，但是将这种行为一概认定为三角诈骗却又失之妥当。“通常情况下，是受骗者因为自己的交付行为而蒙受损失，不过，受骗者与被害人并非同一人的，也可成立诈骗罪。这种情形称之为三角诈骗。” 在三角诈骗的情形下，被骗人与实际遭受损失的被害人不是同一人，但是被骗人必须本身也是处分财产的人。而在行为人利用电子代理人对背后的权利人进行诈骗时，机器背后的权利人既是被骗人，也是实际遭受损失者，因此一般应属于普通的诈骗行为。将这种情形认为是三角诈骗，则是将机器视为被骗人，将机器背后的人权利人视为实际受害人，这无疑是默认了机器能够被骗。
（二）通过机器实施诈骗犯罪的分析进路
从电子代理人的视角出发，对于自动售货机、ATM机、网络自动支付平台等可以被视为电子代理人的機器而言，存在通过欺骗机器从而对机器背后的权利人实施诈骗的空间。在民事交易中，如果行为人未采用虚构事实、隐瞒真相的方法，那么交易双方都是真实的意思表示，成立正常的交易行为。正是因为一方在非法获取他人财物的目的支配下，使用了虚构事实、隐瞒真相的手段，虽然表面上达成了交易，但是对方却无法获得相应利益时，则成立民法中的民事欺诈，情节严重时即可能构成刑法中的诈骗犯罪。而不论是合法的交易行为、违法的民事欺诈，还是刑法中的诈骗犯罪，交易双方对财物的处分都体现出民法中的处分意思，对处分意思自然应通过民法理论和立法规定进行判断。例如，在权利人设置自动售货机对外出售商品时，其事先会将商品放置于机器内，并且通过电脑程序设置对应的价格。消费者根据提示进行操作，放入货币或者使用微信、支付宝等扫码支付相应价款后，机器即自动将商品“交付”给消费者。对这一交易过程进行民法解析，商品以及价格是权利人事先设置的。放置在公共场所的自动售货机在民事交易中的性质虽然存在争议，但一般认为属于订立合同过程中的要约。 消费者支付钱款属于以实际行为作出的承诺，至此合同已然订立。后续机器将商品“交付”给消费者，就属于合同的履行。虽然这一过程中权利人并没有对交易行为进行事先审查，但是自动售货机却能够通过事先的程序设置充分体现出权利人对外出售商品的意思表示，也可以根据程序设置与消费者订立和履行合同。
如果行为人使用仿真度较高的假币从自动售货机“购买”商品时，自动售货机因为不能识别假币而误认为是真币，也会“交付”商品给行为人。在此情况下，因为处于合同的订立和履行过程中，从民事交易的角度，行为人是在订立合同时使用虚假手段作出承诺，构成民事欺诈。而民事交易中的欺诈行为，“大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为”， 因此其与诈骗犯罪在行为方式上具有一致性。据此可以认为，民事欺诈与刑法诈骗犯罪的主要区别就在于违法性程度的高低，二者之间不存在无法逾越的界限，达到犯罪定量要求的民事欺诈行为完全可能成立诈骗犯罪。所以在达到成立犯罪的定量要求时，相对于盗窃罪而言，行为人在订立合同过程中实施的欺诈行为更符合诈骗罪的犯罪构成。诚然，这一过程与行为人直接使用假币从自然人处购买商品不完全相同。但是在利用电子代理人代行交易的场合，电子代理人经过预先设置，可以在交易过程中代为订立和履行合同，是权利人意志的载体和实际表达者。换言之，“作为代行交易的机器，在代行交易的范围之内，所体现的正是其背后交易主体的意志，或者说是交易主体意志的延伸”。 因此，电子代理人代替权利人订立和履行合同就等同于权利人亲自订立和履行合同。
在这一过程中，权利人产生错误认识以及作出处分行为的方式与普通的诈骗模式之间存在一定区别，这突出体现在权利人对交易真实性以及是否应该作出处分行为的认识均是事先设置的，并且通过电子代理人代为表达。详言之，普通的诈骗行为模式下，先有行为人的诈骗行为，后有被害人基于此而产生的错误认识以及处分行为。而在通过电子代理人实施的诈骗犯罪中，被害人事先设定好获得财物的条件以及验证审查方式，当行为人通过验证审查时，即默认为行为人符合获得财物的条件并作出相应的处分行为。当行为人利用欺骗手段通过验证审查时，虽然被害人并未据此产生实时性的错误认识，但是因为行为人通过了验证审查，被害人会据此误认为行为人满足获得财物的条件，并且通过事先设定默示许可行为人获得财物。 因此在这一过程中，同样存在被害人的错误认识以及处分财物的行为，只是不同于典型的诈骗犯罪而已。具体到通过电子代理人实施的交易过程中，权利人无法对交易的真实性进行实时性判断，但这并不妨碍权利人通过事先设置来对交易的真实性进行验证和审查。事实上，权利人也会通过一定设置让电子代理人代替自己进行验证和审查。而且，电子代理人代为体现的权利人认识，包括通过验证审查时即进行交易的认识，以及未通过验证审查时即拒绝交易的认识。当行为人通过使用欺骗手段来通过验证审查时，就是在欺骗权利人事先设置的验证审查方式，也就是在欺骗电子代理人背后的权利人。在此情形下，只要行为人通过了验证审查，权利人就会据此产生交易是真实的这一错误认识，只是这一认识是通过事先设置，由电子代理人表达出来。在这一错误认识影响下，权利人许可电子代理人代替自己作出相应的处分行为。因此，表面上看是电子代理人被骗，实际上是其背后的权利人被骗。反之，因为电子代理人是通过权利人的设置来工作的，如果权利人没有产生错误认识的话，为了保护自己的财产，其不会允许电子代理人代替自己作出处分行为。
有论者认为，没有必要提倡“机器不能被骗，被骗的只是机器背后的人”这一提法。主要理由即是“机器背后的人”究竟是谁，并不清楚。如果认为机器背后的人指的是机器的主人，那么ATM机主人应该是银行。但是，在坚持被骗的只能是自然人，机器不能被骗的立场下，银行也不是自然人，不能被骗。 这一观点值得商榷。理由在于：“机器背后的人”属于受到欺诈行为影响处分财产的人，一般情况下是受害人，并非难以确定。至于ATM机的主人是银行，银行不是自然人也不能被骗的结论，也不准确。银行不是自然人但是属于法人，根据《民法总则》第57条的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人是“自然人”的对称，是自然人之外最为重要的民事主体，具有独立的法律人格。 根据诈骗罪的立法规定，诈骗罪的对象为“公私财物”而非私人财物，银行、公司等法人同样可以被骗。在针对银行等法人实施诈骗时，银行柜员作为自然人，属于银行的组成部分，其行为同样需要体现银行这一法人的意志，行为结果也要归属于银行，欺骗柜员与欺骗体现法人意志的ATM机在实质上并无不同。认为银行不是自然人所以不能被騙的观点，忽视了银行作为法人可以通过其他体现银行意志的代理人的行为来实现银行意志，这与单位犯罪具有一定的相似性。
除了理论论述外，相关司法解释的规定也体现出可以通过机器诈骗背后权利人的立场。例如，2008年5月7日起施行的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一解释规定将拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为评价为信用卡诈骗，而因为ATM机不能被骗，所以这一结论之前受到一些批判。但是从ATM机属于电子代理人的角度，在行为人拾得他人信用卡后，以持卡人的名义使用信用卡时，因为使用的是真实的信用卡，ATM机无法识别使用人不是持卡人的事实。在此情形下，虽然表面上针对ATM实施“欺骗”行为，但是实际上的被骗者是ATM机背后的权利人。从这一角度，将这种行为评价为信用卡诈骗罪是具有合理性的。
（三）通过机器实施诈骗犯罪的限定条件
因为不是所有机器均具有代为体现权利人意思表示的功能，这意味着通过机器对背后权利人实施诈骗的情形不会太普遍。只有在机器能够被视为是电子代理人的场合，机器的行为能够体现权利人的意志时，才能够通过机器欺骗背后的权利人。所以，对于有论者所指出的诸如使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的行为、使用工具打开被害人大门安装的智能锁取走财物的行为，依据机器不能被骗不应认定为诈骗罪而构成盗窃罪的观点， 结论虽然是准确的，但是与认同通过机器可以实施诈骗犯罪的立场并不冲突。因为在类似于通过非法手段打开智能锁拿取财物的行为中，智能锁虽然有一定的智能性，但是其并不能体现出权利人的意志，不是电子代理人，权利人更不会允许智能锁与陌生人自动发生交互关系。对于类似情形，因为智能锁不能体现权利人的意志，自然不能通过机器对背后权利人实施诈骗，也就不构成诈骗犯罪。
五、结语
技术的发展不仅会影响到刑法理论的更新，同时也会模糊某些犯罪之间的界限。例如，广受关注的“许霆案”以及“偷换二维码案”中关于盗窃罪和诈骗罪的定性问题，已经明显地体现出这一趋势。刑法理论的发展应与社会进步相呼应，不断融合新的社会观念和科技成果。随着人工智能技术的进一步发展，在强人工智能时期或许会出现具有拟制法律人格的“电子人”。“电子人”因为具有自主性和主动性，明显区别于纯粹受到人类支配的普通机器。到那时，“电子人”会成为独立的诈骗犯罪行为对象，关于诈骗犯罪的现有认识也将会被颠覆。但就当下而言，电子代理人虽然可以在有限范围内代为体现人类意志，不同于一般意义上的机器，但是在自主性和主动性上与设想的“电子人”之间仍然具有较大差距。对于“机器能否被骗”的问题，立足于当下的科技发展阶段，不应承认机器可以被骗。但是，同样不应忽视电子代理人与普通机器之间的不同，应摒弃无法通过机器实施诈骗犯罪的固定认识，充分注意到电子代理人在交易行为中的地位和作用，重视通过欺骗电子代理人实施的针对背后权利人的诈骗犯罪。
行文至此，再回到本文开始时提出的案例中。本案中，“去哪儿网”对于支付平台与他人的交易不会进行事先核查，但会进行事后审查。网站的支付平台按照预先程序设置与他人按照协议规定自动进行交易，支付平台属于电子代理人。行为人利用“去哪儿网”自动支付平台的审查疏漏，选择Amadeus系统出票，使用真实的PNR码和虚假的机票号申请验证。“去哪儿网”系统对PNR码进行验证通过后，支付系统依据事先程序设置，自动解冻相关款项。因为这一过程依据双方协议的内容，因此可以体现出双方意志，网络平台的付款行为应视为是网站默认的的处分行为。所以，被告人使用虚假的机票号和真实的PNR码“欺骗”支付系统解冻资金然后转移到自己账户时，被欺骗的实际上是支付系统背后的权利人。因此，审理本案的法官将本案定性为合同诈骗，是准确的。不应不加区分的依据“机器不能被骗”否定诈骗犯罪的成立可能性，而直接认定被告人构成盗窃罪。
内容摘要：电子代理人是指可以代替权利人作出相应的意思表示，并且代为订立和履行合同的一种自动化工具。电子代理人不具有独立人格，但是可以代为體现权利人的部分意志，权利人也要受到电子代理人行为结果的约束。从机器能否被骗关系到盗窃罪与诈骗犯罪的区分，依据机器不能被骗，所以无法通过欺骗机器实施诈骗犯罪的认识结论，忽视了普通机器与电子代理人之间存在的不同以及电子代理人在代行交易中的行为意义。立足于当下的人工智能发展层次，不应认为机器可以被骗，但是在机器能够被视为电子代理人的场合，可以通过欺骗机器对背后权利人实施诈骗。
关键词：电子代理人；机器诈骗；盗窃罪诈骗罪人工智能
一、问题的提出
随着科学技术的发展和支付手段的多样化，通过携程网、艺龙网、去哪儿网等网络服务平台来预定机票、火车票、景点门票、酒店，以及与之类似的网络购物、无人超市、ATM机、自动售货机等服务成为生活常态。在这一类型的服务中，网络平台作为中间人连通消费者和商家。当消费者或者商家使用虚假信息从网络平台的自动系统中获得不正当利益时，如何评价其行为性质就成为重要问题。但是实践中对这类问题的认识并不统一，以具体案例为例：
被告人孙小某自2016年1月至7月间，先后利用航行天下公司和星旅相随公司与趣拿软件公司签订《去哪儿网商户服务协议》，以代理商的身份在“去哪儿网”开展国际机票预定业务。根据服务协议，“去哪儿网”的机票预定流程是：消费者下单后付款至“去哪儿网”，“去哪儿网”将消费者已付款的事实通知代理商，代理商购买机票并向“去哪儿网”提供机票号（如果是国际机票，还需要提供PNR码），“去哪儿网”后台系统自动验证核实后，将机票款由冻结状态转为可支付结算状态，代理商自行提现。当代理商选择Amadeus系统 出票时，“去哪儿网”的后台系统只对PNR码 进行验证，不验证机票号。因此按照协议约定，被告人本应真实地购买机票并将对应的机票号回填至“去哪儿网”，系统验证通过后才能申请获得机票款。但因其并未真实地购买机票而只是预定了机票，所以无法获取机票号。于是被告人便虚构机票号，选择Amadeus系统出票，将真实的PNR码和虚假的机票号回填到后台系统，去哪网后台系统验证PNR码后解冻资金。随后，被告人将解冻的资金申请支付至相关账户。通过这种方法，最终骗取机票结算款等费用共计人民币1100余万元。
对于本案的定性，审理法院存在盗窃罪和合同诈骗罪两种不同意见。因为按照传统认识，机器不能被骗，如果被告人使用某些手段，通过机器（本案中为网站的自助支付系统）获取钱款时，应按照盗窃罪定罪处罚。但是也有法官认为，本案中双方同意以“去哪儿网”系统中的数据作为双方对账结算的依据，当代理商在“去哪儿网”系统输入PNR码经过验证后，趣拿软件公司可以据此相信代理商已为消费者购买机票。但是被告人通过输入虚假的机票号来获得机票款时，使得趣拿软件公司误认为被告人已经履行合同，进而处分财产，因此本案更加符合合同诈骗罪的犯罪构成。
本案之所以会产生不同观点，原因即在于对机器能否被骗这一问题的认识。对此问题的不同认识，最终表现为同一案件产生不同结论。此前广受关注的“许霆案”即为范例，对于“许霆案”，存在盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪以及无罪等若干观点，机器能否被骗也是影响不同结论的因素之一。本文以此为切入点，在对机器进行区别对待的基础上，就机器不能被骗的传统认识，以及据此得出的相关结论进行重新审视，以期对理论探讨和司法实践有所助益。
二、电子代理人的概念及其特征
关于电子代理人的实践，美国属于先行者。美国于1999年通过的《统一计算机信息交易法》第102条指出，“电子代理人”指为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。其于同年实施的《统一电子交易法案》》第2条也指出，“电子代理”系指非经人的行为或审核，全部或部分独立地发起某种行为或应对电子记录或履行的计算机程序、电子手段或其他自动化手段。结合《统一计算机信息交易法》第107条 的规定，可以认为，电子代理人是指可以代替权利人 作出相应的意思表示，并且代为订立和履行合同的一种自动化工具。电子代理人的出现，对于民事主体意思自治的实现具有重要意义，民事主体能够通过电子代理人实现自己的利益，从而扩张其意思自治的空间。基于节省人力资源和时间成本以及提高交易效率等因素的考量，对于交易的具体过程，权利人无需进行事先审查，但是要受到行为结果的约束。在现实生活中，类似于自动售货设备、ATM机、网络自动支付平台等均是电子代理人的具体适用。可以将电子代理人的特征概括如下：
（一）电子代理人可以代为体现权利人的部分意志
电子代理人能够体现权利人进行相应交易行为的意思表示，是民事活动主体脑与手功能的结合与延伸。在电子交易的过程中，权利人在事先设定某种自动交易机制时，虽然对该机制作用下缔结某项合同并无单独的、具体的意思表示，但是应当认为权利人对自动交易机制的作用过程、对象以及可能产生的后果已有明确的认识。因此，可以认为当事人通过对自动交易机制所包含的交易内容和程序的设定，就已经对该机制可能面对的交易有了“概括的意思表示”。 例如，在权利人设置自动售货机时，即能够直观体现出权利人对外出售自动售货机内商品的意思表示。此外，虽然电子代理人不具有独立的缔约能力，但是其通过预定设置以及操作可以体现出权利人的缔约意思，并且辅助权利人缔约和履行合同，应肯定其在交易过程中的辅助作用。
（二）电子代理人不具有独立的法律人格
虽然电子代理人可以代替权利人作出相应的意思表示，但是电子代理人并非现实世界中的自然人，其并不具备独立的意思表达能力和思维能力，代为作出的意思表示也是预设的和有限的。诚如有论者所言，自主智能机器人的“自主意识”和“表意能力”是赋予智能机器人取得法律人格的必要条件，其“人性化”将直接影响甚至决定其法律人格化。 未来科技发展到何种层次，现在无法准确预测，电子代理人或许同样可以根据其高度智能化的特性而被法律设立为等同于自然人的代理人。但是就当下来看，人工智能技术还处于较低层次，电子代理人的操作模式和工作流程都是通过人类预设的。其不可能像普通的自然人一样，能够判断行为的后果。此外，电子代理人目前只是供人类使用的辅助机器，其行为是按照预设程序进行工作的结果，不存在主观上的利益思考，也不具有承担法律义务所需要的财产。应当认为，电子代理人不具有法律上的人格，仅是一种能够执行人的意志的、智能化的交易工具。其在作用效果上类似于普通的代理人，但是在纯粹的工具属性上有其特色。
（三）权利人受到电子代理人行为结果的约束
因为电子代理人通过权利人的预设操作能够体现权利人的部分意志，所以，电子代理人的行为结果应归属于权利人。即使在合同的订立或者履行过程中，权利人无需对电子代理人的行为进行事先审查，但这并不妨碍权利人对于行为结果的责任承担。反之，如果要求权利人在每一起电子代理人的交易行为中均要事先审查的话，这就与日常的交易行为之间没有本质上的不同，电子代理人提高交易效率的价值也就难以实现。简言之，电子代理人所作出的意思表示应当归属于所属方的当事人，具有和该方当事人亲自所为的意思表示一样的法律效力。 因此，电子代理人代行交易的法律后果与权利人直接进行交易的法律后果具有一致性。
我国现行法律虽然没有对电子代理人这一形式进行规定，但是随着电子交易的发展，日常生活中的交易行为不再局限于交易双方面对面、一手交钱一手交货的形式，而是可以通过信息网络进行异地交易或者通过代理人代行交易。我国于2005年实施的《电子签名法》第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。”第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”前述法律规定肯定了电子签名的法律效力，为电子代理人代行交易奠定了法律基础。此外，2017年11月发布的《电子商务法（草案二次审议稿）》第41条规定：“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。”这一规定肯定了交易双方可以通过自动信息系统来订立或者履行合同，确立了自动信息系统所实施行为的法律效力。
三、无法通过机器实施诈骗的认定逻辑及其认识缺陷
受到日本等域外国家的刑法理论以及判例的影响，机器不能被骗的认识已经被广泛接受。立足于诈骗罪的行为模式，日本的刑法理论以及判例均认为，“诈骗罪是利用他人的错误的犯罪，本来就是对人实施的犯罪，因此，以机械为对象实施的诈骗行为不构成诈骗罪。如用金属片从自动售货机中套出商品的行为，是盗窃罪而不是诈骗罪”。 我国也有学者认为，因为机器不可能存在认识错误，因此机器不能成为诈骗罪的受骗者，不存在如果机器知道真相就不会处分财产的问题。 机器不能被骗的依据是诈骗犯罪的行为方式。对于诈骗犯罪行为方式的构造，一般认为是：行为人通过虚构事实、隐瞒真相等手段对被害人實施欺骗行为→被害人因此产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人取得财产。在这一过程中，被害人产生认识错误并且在此影响下处分财产成为核心步骤。而机器不具有自然人一样的自主意识，无法产生认识错误，针对机器实施的欺骗行为因此被切断，不能认定为诈骗犯罪。但是，由机器控制或掌握下的财产仍然属于被害人所有，通过利用系统漏洞或其他方式获取这些财产时，属于秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件。机器不能被骗的认识直接影响到诈骗犯罪和盗窃罪的区分，因为机器不能被骗，自然也就无法通过机器来实施诈骗犯罪。在这一认识影响下，司法实践中对类似于使用欺骗手段从自动售货机以及ATM机等机器中获取财物的行为，均认定为盗窃行为而非诈骗行为。
但是上述认识存在缺陷。因为机器与机器之间存在区别，机器在范畴上即可以包括车床、发动机等传统意义上的机器，同样包括能够代行交易、具有一定智能性的电子代理人，伴随人工智能技术的进步，甚至可能会出现具有拟制法律人格的“电子人”，应注意到机器之间存在的这种区别。电子代理人不同于一般意义上的机器，电子代理人代行交易行为的法律意义也不同于一般的机器行为。以机器不能被骗为由，将通过欺骗机器获取财物行为一概评价为盗窃罪，忽视了机器之间存在的不同以及机器行为之间具有的不同法律意义。诚然，从现实层面而言，机器作为工业化的产物，在目前的科技发展阶段并不具有自主意识，也无法因为他人的虚构事实和隐瞒真相而自主性地进行财产处分，所以不存在被骗的可能。但是，即使坚持“机器不能被骗”的观点，也不能认为利用机器的行为非法获得他人财产时一概构成盗窃罪。依据“机器不能被骗”，认为通过欺骗机器获取财物的行为无法成立诈骗犯罪，无疑忽视了机器背后隐藏着的人与机器之间、人和人之间的法律关系，未能从更深层次来解释在“人机交互”过程中，机器行为所象征的法律含义。当机器能够代为体现权利人的部分意志时，机器事实上就成为在限定范围内的现实“代理人”。机器与行为人之间的交易行为就等同于权利人亲自与行为人进行交易，机器通过预定程序作出的处分行为就相当于权利人亲自实施的处分行为，行为人欺骗机器就等同于欺骗机器背后的权利人。随着时代发展和科技进步，对于诈骗对象的理解也要与时俱进，诈骗犯罪的对象虽然仍然是自然人，但是自然人的意思表示方式以及财产处分形式却变得日益多样化，对此应予以充分审视。
四、通过机器实施诈骗犯罪的分析进路
（一）现有的分析进路及其评析
对于依据机器不能被骗而认定通过欺诈手段从机器中获取财物时只能构成盗窃罪的结论，已有论者从不同角度提出反对意见，主要包括两条路径：其一是认为机器不能被骗，但是可以通过机器欺骗背后的权利人。例如有论者认为：“从规范意义上讨论机器诈骗犯罪能否成立的问题，其实质在于探求行为人通过实施对机器的行为能否实现对机器背后掌控者的欺骗从而非法取得他人财产。” 其二是通过论证机器可以被骗，来直接说明通过欺骗机器获取财物的情形应认定为诈骗犯罪。例如有论者认为，能够被骗的机器，应当具有一定的智能性，而且这种机器必须是代行交易的机器，进一步说，这种机器具有代为交付财物的功能。如果没有这种功能，则不可能成立诈骗犯罪。 也有论者指出，对于可能被骗的机器，应该有一定的智能性，完全没有智能性的机器，肯定不是诈骗罪中讨论的机器。 因此，前述观点均认为机器可以被骗，但是只有具有一定智能性、可以代行交易的机器才能被骗。在行为人通过诈骗机器获取财物时，自然成立诈骗罪而非盗窃罪。因此，路径二将诈骗罪的对象直接扩展为具有一定智能性的机器，在论证思路上更为直接。而与路径二不同，路径一在坚持机器不能被骗的传统认识基础上，通过论证可以利用机器来诈骗机器背后的人思路来证明相关情形应被评价为诈骗犯罪，与路径二相比，这一论证逻辑体现出一定的折中色彩。
但是相较而言，笔者认为前述第一种论证路径更为合理。路径二虽然跳出“机器不能被骗”的固有认识，但是肯定机器能够被骗的结论值得商榷。理由在于：其一，混淆了诈骗罪中的“骗”和日常生活中所指的“欺骗”。“机器不能被骗”的结论直接指向诈骗犯罪和盗窃罪的区分问题，因而这一认识中所指的“骗”，特指诈骗犯罪中的“骗”，而非日常生活中理解的广义上的欺骗。诈骗犯罪中所指的“骗”，是指具有自主意识的自然人，基于他人的欺诈行为而产生认识错误，并因此处分财产。实际上，所有生活中能够与人进行交互作用的事物均可以被欺骗，机器也可能因为行为人的欺诈方法被蒙蔽，但是这不是诈骗犯罪中所指的“骗”。对机器的欺骗类似于对动物的欺骗，虽然动物会因为人或者其他动物的欺诈行为而对自己占据下的食物等作出处分，但是动物不是自然人，对动物的欺骗同样不属于诈骗犯罪中所指的“骗”。因此，行为人虽然可以通过一定手段来“欺骗”机器，使其按照设定的程序作出实质上错误的行为，但是，这种“欺骗”不属于诈骗罪中所指的“骗”，不能据此认为机器能够被骗。其二，混淆了被骗的是机器还是机器背后的权利人这两个问题。虽然部分机器的行为能够体现出权利人的部分意志，但是当下的人工智能技术仍然处于较低层次，机器自身不会产生任何的自主意志和处分意识，其纯粹是权利人通过预先设定来实现个人意志的工具。可以认为，只要机器不被视为具有独立法律人格的“电子人”，机器就不会被诈骗。但是在一些情况下，完全可以通过欺骗机器实现对背后权利人的诈骗，而非机器本身会被“诈骗”，对二者应注意区分。
此外，也有论者认为，利用电子代理的侵财行为从表面看被害人等并不知情，行为人是对电子代理的欺骗，实际上就是对提供相关服务第三方银行、网游公司、电子商务经营者、即时通讯服务者的欺骗，通过这种欺骗，使第三方作出错误的意思表示和处置行为，最终使受害人遭受财产损失，属于刑法理论中三角诈骗的情况。 该观点虽然认为应将对电子代理人的欺骗归结于对提供相关服务者的欺骗，具有妥当性，但是将这种行为一概认定为三角诈骗却又失之妥当。“通常情况下，是受骗者因为自己的交付行为而蒙受损失，不过，受骗者与被害人并非同一人的，也可成立诈骗罪。这种情形称之为三角诈骗。” 在三角诈骗的情形下，被骗人与实际遭受损失的被害人不是同一人，但是被骗人必须本身也是处分财产的人。而在行为人利用电子代理人对背后的权利人进行诈骗时，机器背后的权利人既是被骗人，也是实际遭受损失者，因此一般应属于普通的诈骗行为。将这种情形认为是三角诈骗，则是将机器视为被骗人，将机器背后的人权利人视为实际受害人，这无疑是默认了机器能够被骗。
（二）通过机器实施诈骗犯罪的分析进路
从电子代理人的视角出发，对于自动售货机、ATM机、网络自动支付平台等可以被视为电子代理人的機器而言，存在通过欺骗机器从而对机器背后的权利人实施诈骗的空间。在民事交易中，如果行为人未采用虚构事实、隐瞒真相的方法，那么交易双方都是真实的意思表示，成立正常的交易行为。正是因为一方在非法获取他人财物的目的支配下，使用了虚构事实、隐瞒真相的手段，虽然表面上达成了交易，但是对方却无法获得相应利益时，则成立民法中的民事欺诈，情节严重时即可能构成刑法中的诈骗犯罪。而不论是合法的交易行为、违法的民事欺诈，还是刑法中的诈骗犯罪，交易双方对财物的处分都体现出民法中的处分意思，对处分意思自然应通过民法理论和立法规定进行判断。例如，在权利人设置自动售货机对外出售商品时，其事先会将商品放置于机器内，并且通过电脑程序设置对应的价格。消费者根据提示进行操作，放入货币或者使用微信、支付宝等扫码支付相应价款后，机器即自动将商品“交付”给消费者。对这一交易过程进行民法解析，商品以及价格是权利人事先设置的。放置在公共场所的自动售货机在民事交易中的性质虽然存在争议，但一般认为属于订立合同过程中的要约。 消费者支付钱款属于以实际行为作出的承诺，至此合同已然订立。后续机器将商品“交付”给消费者，就属于合同的履行。虽然这一过程中权利人并没有对交易行为进行事先审查，但是自动售货机却能够通过事先的程序设置充分体现出权利人对外出售商品的意思表示，也可以根据程序设置与消费者订立和履行合同。
如果行为人使用仿真度较高的假币从自动售货机“购买”商品时，自动售货机因为不能识别假币而误认为是真币，也会“交付”商品给行为人。在此情况下，因为处于合同的订立和履行过程中，从民事交易的角度，行为人是在订立合同时使用虚假手段作出承诺，构成民事欺诈。而民事交易中的欺诈行为，“大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为”， 因此其与诈骗犯罪在行为方式上具有一致性。据此可以认为，民事欺诈与刑法诈骗犯罪的主要区别就在于违法性程度的高低，二者之间不存在无法逾越的界限，达到犯罪定量要求的民事欺诈行为完全可能成立诈骗犯罪。所以在达到成立犯罪的定量要求时，相对于盗窃罪而言，行为人在订立合同过程中实施的欺诈行为更符合诈骗罪的犯罪构成。诚然，这一过程与行为人直接使用假币从自然人处购买商品不完全相同。但是在利用电子代理人代行交易的场合，电子代理人经过预先设置，可以在交易过程中代为订立和履行合同，是权利人意志的载体和实际表达者。换言之，“作为代行交易的机器，在代行交易的范围之内，所体现的正是其背后交易主体的意志，或者说是交易主体意志的延伸”。 因此，电子代理人代替权利人订立和履行合同就等同于权利人亲自订立和履行合同。
在这一过程中，权利人产生错误认识以及作出处分行为的方式与普通的诈骗模式之间存在一定区别，这突出体现在权利人对交易真实性以及是否应该作出处分行为的认识均是事先设置的，并且通过电子代理人代为表达。详言之，普通的诈骗行为模式下，先有行为人的诈骗行为，后有被害人基于此而产生的错误认识以及处分行为。而在通过电子代理人实施的诈骗犯罪中，被害人事先设定好获得财物的条件以及验证审查方式，当行为人通过验证审查时，即默认为行为人符合获得财物的条件并作出相应的处分行为。当行为人利用欺骗手段通过验证审查时，虽然被害人并未据此产生实时性的错误认识，但是因为行为人通过了验证审查，被害人会据此误认为行为人满足获得财物的条件，并且通过事先设定默示许可行为人获得财物。 因此在这一过程中，同样存在被害人的错误认识以及处分财物的行为，只是不同于典型的诈骗犯罪而已。具体到通过电子代理人实施的交易过程中，权利人无法对交易的真实性进行实时性判断，但这并不妨碍权利人通过事先设置来对交易的真实性进行验证和审查。事实上，权利人也会通过一定设置让电子代理人代替自己进行验证和审查。而且，电子代理人代为体现的权利人认识，包括通过验证审查时即进行交易的认识，以及未通过验证审查时即拒绝交易的认识。当行为人通过使用欺骗手段来通过验证审查时，就是在欺骗权利人事先设置的验证审查方式，也就是在欺骗电子代理人背后的权利人。在此情形下，只要行为人通过了验证审查，权利人就会据此产生交易是真实的这一错误认识，只是这一认识是通过事先设置，由电子代理人表达出来。在这一错误认识影响下，权利人许可电子代理人代替自己作出相应的处分行为。因此，表面上看是电子代理人被骗，实际上是其背后的权利人被骗。反之，因为电子代理人是通过权利人的设置来工作的，如果权利人没有产生错误认识的话，为了保护自己的财产，其不会允许电子代理人代替自己作出处分行为。
有论者认为，没有必要提倡“机器不能被骗，被骗的只是机器背后的人”这一提法。主要理由即是“机器背后的人”究竟是谁，并不清楚。如果认为机器背后的人指的是机器的主人，那么ATM机主人应该是银行。但是，在坚持被骗的只能是自然人，机器不能被骗的立场下，银行也不是自然人，不能被骗。 这一观点值得商榷。理由在于：“机器背后的人”属于受到欺诈行为影响处分财产的人，一般情况下是受害人，并非难以确定。至于ATM机的主人是银行，银行不是自然人也不能被骗的结论，也不准确。银行不是自然人但是属于法人，根据《民法总则》第57条的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人是“自然人”的对称，是自然人之外最为重要的民事主体，具有独立的法律人格。 根据诈骗罪的立法规定，诈骗罪的对象为“公私财物”而非私人财物，银行、公司等法人同样可以被骗。在针对银行等法人实施诈骗时，银行柜员作为自然人，属于银行的组成部分，其行为同样需要体现银行这一法人的意志，行为结果也要归属于银行，欺骗柜员与欺骗体现法人意志的ATM机在实质上并无不同。认为银行不是自然人所以不能被騙的观点，忽视了银行作为法人可以通过其他体现银行意志的代理人的行为来实现银行意志，这与单位犯罪具有一定的相似性。
除了理论论述外，相关司法解释的规定也体现出可以通过机器诈骗背后权利人的立场。例如，2008年5月7日起施行的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一解释规定将拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为评价为信用卡诈骗，而因为ATM机不能被骗，所以这一结论之前受到一些批判。但是从ATM机属于电子代理人的角度，在行为人拾得他人信用卡后，以持卡人的名义使用信用卡时，因为使用的是真实的信用卡，ATM机无法识别使用人不是持卡人的事实。在此情形下，虽然表面上针对ATM实施“欺骗”行为，但是实际上的被骗者是ATM机背后的权利人。从这一角度，将这种行为评价为信用卡诈骗罪是具有合理性的。
（三）通过机器实施诈骗犯罪的限定条件
因为不是所有机器均具有代为体现权利人意思表示的功能，这意味着通过机器对背后权利人实施诈骗的情形不会太普遍。只有在机器能够被视为是电子代理人的场合，机器的行为能够体现权利人的意志时，才能够通过机器欺骗背后的权利人。所以，对于有论者所指出的诸如使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的行为、使用工具打开被害人大门安装的智能锁取走财物的行为，依据机器不能被骗不应认定为诈骗罪而构成盗窃罪的观点， 结论虽然是准确的，但是与认同通过机器可以实施诈骗犯罪的立场并不冲突。因为在类似于通过非法手段打开智能锁拿取财物的行为中，智能锁虽然有一定的智能性，但是其并不能体现出权利人的意志，不是电子代理人，权利人更不会允许智能锁与陌生人自动发生交互关系。对于类似情形，因为智能锁不能体现权利人的意志，自然不能通过机器对背后权利人实施诈骗，也就不构成诈骗犯罪。
五、结语
技术的发展不仅会影响到刑法理论的更新，同时也会模糊某些犯罪之间的界限。例如，广受关注的“许霆案”以及“偷换二维码案”中关于盗窃罪和诈骗罪的定性问题，已经明显地体现出这一趋势。刑法理论的发展应与社会进步相呼应，不断融合新的社会观念和科技成果。随着人工智能技术的进一步发展，在强人工智能时期或许会出现具有拟制法律人格的“电子人”。“电子人”因为具有自主性和主动性，明显区别于纯粹受到人类支配的普通机器。到那时，“电子人”会成为独立的诈骗犯罪行为对象，关于诈骗犯罪的现有认识也将会被颠覆。但就当下而言，电子代理人虽然可以在有限范围内代为体现人类意志，不同于一般意义上的机器，但是在自主性和主动性上与设想的“电子人”之间仍然具有较大差距。对于“机器能否被骗”的问题，立足于当下的科技发展阶段，不应承认机器可以被骗。但是，同样不应忽视电子代理人与普通机器之间的不同，应摒弃无法通过机器实施诈骗犯罪的固定认识，充分注意到电子代理人在交易行为中的地位和作用，重视通过欺骗电子代理人实施的针对背后权利人的诈骗犯罪。
行文至此，再回到本文开始时提出的案例中。本案中，“去哪儿网”对于支付平台与他人的交易不会进行事先核查，但会进行事后审查。网站的支付平台按照预先程序设置与他人按照协议规定自动进行交易，支付平台属于电子代理人。行为人利用“去哪儿网”自动支付平台的审查疏漏，选择Amadeus系统出票，使用真实的PNR码和虚假的机票号申请验证。“去哪儿网”系统对PNR码进行验证通过后，支付系统依据事先程序设置，自动解冻相关款项。因为这一过程依据双方协议的内容，因此可以体现出双方意志，网络平台的付款行为应视为是网站默认的的处分行为。所以，被告人使用虚假的机票号和真实的PNR码“欺骗”支付系统解冻资金然后转移到自己账户时，被欺骗的实际上是支付系统背后的权利人。因此，审理本案的法官将本案定性为合同诈骗，是准确的。不应不加区分的依据“机器不能被骗”否定诈骗犯罪的成立可能性，而直接认定被告人构成盗窃罪。
