从美欧区域贸易协定相关规则看竞争中立对我国国企改革的启示
关键词 竞争中立 国企改革 政企分开 区域贸易协定
作者简介：赵庆功，复旦大学管理学院工商管理博士后流动站、上海黄金交易所与复旦大学联合培养博士后，研究方向：法律经济学、经济法学。
中图分类号：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.298一、竞争中立的最终目标是消除竞争扭曲
竞争是市场经济的灵魂，也是提高效率的根本。而竞争的扭曲则会带来资源配置的低效率，从而削减消费者福利，造成从个体到整体的或明显或隐形的经济损失。因此，竞争公平问题一直是竞争法律与政策的核心问题之一。我国《反垄断法》第一条就开篇明义地将公平竞争、经济效率、消费者福利、公共利益等作为立法目的和价值追求。随着我国竞争法制的不断完善，反垄断法所规制的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为已经得到了有效控制，市场竞争环境大为改善，市场活力得到一定提高。
但是，仍然存在一些问题，阻碍我国市场竞争进一步提高开放性和公平性。其中最明显的例子就是国企相较于私有企业拥有不合理的竞争优势。即国企与政府有千丝万缕的联系，政府总是在有意或无意地制造和维持国企的竞争优势。而伴随着体制惯性和利益纠葛所产生的结果就是，即使对上述理由进行充分考虑，国企还是不仅在公共服务方面，而且在竞争性领域都享受着私有企业不能获取的种种好处。如在企业融资问题上，国企尤其是大型国企即使没有任何来自政府的支持，其也能凭借只存在于“想象中”的政府背书而达成融资目的。
由此所造成的结果就是，在国企与私有企业竞争的场景中产生了竞争扭曲，而消除这些扭曲的所有政策措施就被称为竞争中立。[1]因此，竞争中立从一诞生就与国企改革有了不可分割的联系。二、竞争中立在区域贸易协定中有新发展
竞争中立最早见于澳大利亚国内竞争法，当时的立法意图在于消除澳国内各州之间限制竞争以及地方保护等不利于市场竞争的做法，最终取得了显著的成效。之后澳大利亚的竞争中立政策逐渐发展完善，形成了一整套理论，并且受到联合国贸易发展委员会、经济合作与发展组织的重视与推广，迅速被西方发达国家接纳并应用。而竞争中立的理念也逐渐从国内法扩张到国际法，目前其在区域贸易协定中的应用最为普遍。
例如，以美国、欧盟为主导的西方国家签订的一系列区域贸易协定，如《跨太平洋伙伴关系协定》《国际服务贸易协定》《美国-墨西哥-加拿大协定》《欧盟和加拿大综合性经济贸易协定》《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》《欧盟与日本经济伙伴关系协定》等。在这些区域贸易协定中，虽然其规则可能不再提及“竞争中立”概念，但实际内容仍然与竞争中立相关的规则基本类似。具体说来，上述区域贸易协定中体现竞争中立理念的规则分为以下三大类：
（一）政企分开，全面强化反补贴措施
《跨太平洋伙伴关系协定》中对于“非商业援助制度”进行了详细且高标准的规制，以防止出现政府对企业进行“交叉补贴”的情况。其中，最能体现该协定高标准的要点有：（1）拓宽了补贴主体范围，除政府以外，将国有企业也囊括进提供补贴的主體方，进一步限制了政府对国有企业进行补贴的途径;（2）增加了补贴方式种类，除了政府对国有企业的直接补贴或援助外，通过政府机构或立法机构的裁量权向国有企业倾斜也构成补贴;（3）扩大了反补贴的适用范围，凡是对其他缔约方产生“不利影响”的非商业援助就可认定为违反了协定内容。之后《美国-墨西哥-加拿大协定》第22.6条第1款在《跨太平洋协定》的基础上增加了3项严格禁止的非商业援助内容，分别为：禁止缔约国政府、国有企业对其他无资信保障的国有企业提供贷款或贷款担保，禁止对无可靠重组计划的破产国有企业提供非商业援助，禁止对国有企业的未偿债务转化为权益。[2]从中可以看出美国在签订区域贸易协定中的主要意图是隔离政府与国有企业、国有企业之间的直接或间接补贴、援助，消除国有企业从政府方面可能获得的一切竞争优势，从而破除国有企业的“所有制光环”，使社会的注意力从国有企业的所有制属性转移到其商业活动上，从公平竞争、营利能力的角度重新审视国有企业。
（二）公私分离，公平参与商业化经营
该处“公私分离”指的是将国有企业的公益类活动与商业类活动分离，公益类活动可继续享受豁免待遇，而从事商业类活动时则与私营企业共同严格遵守竞争法规。例如《欧盟与日本经济伙伴关系协定》只是禁止政府对企业债务进行无限制担保或对无可靠重组计划的破产企业进行补贴，而并不禁止政府对公共事业、文化产业进行正常扶持。
另外一方面，国有企业在从事商业类活动时，必须遵循商业考量规则，即如私营企业般进行经营，将重心放在价格、质量、运输、销售等商业考虑方面，而不是公共利益等非商业目标。例如，《跨太平洋协定》第17.4条规定“各缔约方应保证其国有企业在从事商业活动时依照商业考虑购买或销售货物或服务”。该条款与非歧视待遇放在一起，旨在达成以下目标：（1）使国有企业将公益类与商业类活动分离，防止出现“交叉补贴”，阻断政府对国有企业公益类活动的补贴变相用于其商业活动中，从而压缩了国有企业不当竞争优势的空间;（2）防止国有企业区别对待不同所有制企业，例如不考虑成本的采购其他国有企业的产品，从而使私营企业受到不公正待遇。（3）防止政府利用国有企业在商业活动中实现政治性目的，如收购他国资产、实现资源垄断等。
（三）透明规范，实行现代化公司治理
透明度规则一直是竞争中立的核心之一，在《跨太平洋协定》中，这一理念得到了加强。例如，该协定第17.10条关于国企的透明度原则可归纳如下：（1）缔约方应当在官方网站上公布并列出所有国企名单并进行更新;（2）缔约方应提供有关国企或政府垄断实体的详细信息，如持股比例、投票权、在国企任职的政府官员名单;（3）缔约方应书面提供其实施和进行中的提供非商业援助的政策和项目。而在《跨大西洋协定》中也有类似的透明度规则。这些规则力图使政府与国企的重要关联得到公开，便于缔约国共同监管，同时也限制政府直接或间接对国企的人、财、事进行过多干预。
现代公司治理一般指的是企业按照公司法设立股东会、董事会、监事会与高管层，按照科学、合理、相互制衡的规则对公司进行全方位管理，能够在一定层面上解决国有企业运营过程中可能产生的弊端，如无法有效监督、缺少议事程序、人员管理与财务制度混乱等。例如，《跨大西洋协定》中的“国有企业”一章中设置了关于“透明度和公司治理”的条款，各缔约方应确保协定“国有企业”和“享有独占权或特权的企业”都根据经合组织发布的《国有企业公司治理准则》的规定，适用高标准的透明度和公司治理准则;而在《国有企业公司治理准则》中，有关于国有企业公司治理的更为详细的标准和建议。[3]三、国企改革参考竞争中立规则具有可行性
竞争带来效率的提高和经济的繁荣这一论断，经过多年改革开放的实践证明，已被管理层和广大人民群众所接受。在这种全社会认同的价值观之下，国企必须参与竞争并且与非国企在竞争中立的要求下进行竞争。理由主要是：
（一）开放的市场意味着减少市场准入限制进而形成统一市场
以前政府对属于国企的传统市场进行保护而设置了高门槛以阻止非国企的进入，但这种竞争门槛最终保护的是国企的落后生产力，造成了国企资产总量庞大但资产利润率低的尴尬局面。因此，传统国企市场向非国企开放，而国企也在向传统的非国企市场进军，形成了一个全面统一的大市场。而在此大市场中，各类市场主体必定遵循同一套竞争政策，且在此竞争政策中享有平等身份地位，任何以身份地位的差别而要求特殊待遇的企业都会造成该市场中出现竞争扭曲。
（二）国有资产保值增值需基于优胜劣汰的竞争法则
《中共中央、国务院关于深化国企改革的指导意见》中将商业类国企的任务总结为“增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值”，即意味着其主要目的是获取利润。在市场经济中，利润来自于竞争，也受到竞争限制。但这里的利润明显不是垄断利润，因为其任务中还存在增强国有经济活力的要求，而垄断往往意味着低效率和无活力。只有充分竞争的市场才能既使国企获得活力，同時又使其获取利润，而这也是竞争中立的最终目标。
（三）商业类国企的治理需依据竞争中立规则
国企享有不当竞争优势时，会发生两种可能：一种可能是国企利用此竞争优势持续提高其利润率，一种可能是国企仅依靠此竞争优势维持稳定的利润率。对于前者，国企的利润率过高而引起政府重视时，很可能会因此而丧失之前获取的竞争优势;对于后者，国企因能够维持稳定利润率而难以有提高效率的压力，无法达到国企改革的目标。因此，国企为了自身的发展，必须主动剔除所有不当竞争优势，以合格、平等的市场主体身份参与竞争。四、我国国企改革继续深化的路径选择
我国国企存在长期积弊，短时间内难以克服，改革是一个长期艰巨的任务。美国前财长保尔森在博鳌亚洲论坛2012年年会上指出，中国国企改革事关中国经济长期增长的成败。[4]
其中最复杂的部分是如何进行政企分开。企业存在“实际控制人”，不论公司治理结构、公司章程甚至公司所有制等如何改变，其实际控制人都不会被剥夺控制权。国企也遵循此原则，虽然政企分开很早就有人提出，在政策文件甚至法律中都有明确表示，但国企背后的实际控制人如果依然是政府，那么改革就只能原地踏步。西方经济学界公认的解决方法是私有化，但私有化在我国实践中并不成功，因为私有化带来的是更大的问题，即国有资产流失、权力寻租与社会不公。
目前的思路是将国企的商业性活动和非商业活动分开，即分类管理：公益类国企和商业类国企分别承担不同的市场角色，以此作为政企分开的一种实现方案。《中共中央、国务院关于深化国企改革的指导意见》指出，国企应当主要根据其在市场经济中发挥的不同作用，结合自身情况与国家发展的安排，分为商业类国企与公益类国企。[5]但此方案也存在难以调和的矛盾，即商业类国企是否能真正的摆脱政府控制，取决于政府是否以其行政权力造成影响力。权力本身即使不被行使，仅凭其影响力也足以改变人或企业的决策，进而影响整个竞争环境。
所以，最根本的解决方法，还是改变政府职能。但改变政府权力行使的方式不是短期内能完成的，因此改革国企本身的职能，并带动政府的改革，是目前为止的最佳选择，。而限制政府权力在国企中的影响，应当首先制定国有出资人的“权力清单”，以限制其权力无限延伸，达到在“权力清单”外董事会能够自由行使公司治理权的结果，即“董事会中心主义”。[6]一般认为，“权力清单”应当主要限制国有出资人（一般为各级国资委）对企业日常经营管理的干涉，转而加强对企业主要负责人的监督管理。
而“权力清单”的范本目前来说就是我国上海（中国）自贸区的“负面清单”。从已发布的最新版本（2019版）来看，政府已经对清单内容做了大幅删减，门类由之前的15个缩减为13个，特别管理措施也从122项缩减为37项，这说明“负面清单”模式受到了政府的高度重视，并已经得到了较好的执行，具备可推广性与可复制性。因此，制定“权力清单”的事项可以参照“负面清单”规定，以立法方式确定清单制定机构、制定方法、审查细则以及修改程序等要件，并在地方试行，取得成功经验之后再向全国推行。
五、竞争中立对国企改革的具体建议
首先，国企改革特别是分类管理对竞争中立有巨大的促进作用。竞争中立并不否定政府为缓解国企提供公共产品而承担的压力而给予其适当的经济性或非经济性的补偿，恰恰相反，竞争中立支持国企为消弭市场失灵而做出的贡献，并对其设置了豁免条款;其所关注的是国企的另一类职能，即商业性职能。国企的商业性职能决定了其在市场竞争中与私有企业一样具有利润最大化的理性人假设，从而尽其所能地扩大一切竞争优势。对国企的职能进行划分，原则上是依据提供产品与自身功能的差异将国企分为公共服务类企业与商业竞争类企业。对于后者，必须适用与私有企业相同的外部环境，消除其不当竞争优势;而对于难以进行分类的国企，在适用竞争中立制度的同时，对其进行恰当的直接经济性补偿。可以说，完成国企的分类改革，就相当于完成了大部分的竞争中立目标。
其次，在国企分类管理之后，要达成竞争中立的全部目标仍然有许多艰巨的任务需要完成，主要是针对无法进行分类或者在主要职能之外仍保留部分其他职能的国企。这些任务或者说实施措施包括：
确定国企特定职能的成本。[7]具体做法是分开核算国企履行商业类和公益类职能所形成的成本，主要目的是防止交叉补贴、提高国企运营透明度以及为确定国企的分红比例提供依据。实施该措施的难点在于国企职能虽然可以被划分，但其公司组织无法被拆分，上述两种职能可能是由同一组管理者和雇员利用相同的资源来履行的，会计账目可能会因为难以给出准确数据而无法发挥任何作用，甚至有可能会导致利用数据造假而获取更多补偿。因此，可能解决此问题的一个途径就是，参考私有企业完成同样职能所花费的成本来确定国企的成本基准。
确定国企的商业资产回报率。一般而言，竞争力相当的企业利用相同的资本应当获得大致相当的回报率。在不需要考虑商业资产回报率时，国企可能会产生高于一般水平的投资倾向，从而促使其进行过度投资，对私有企业竞争者或国家资产造成损失。因此，必须为国企设置商业资产回报率下限，以平衡其投资和分红。参考相似企业的投资行为进行大数据的整理和分析以确定其商业资产回报率，是一种可能的途径，但需要在合理性上进行论证。
合理补偿国企的公共服务职责。当非纯公益类国企履行公共服务职责時，就会产生竞争中立问题。原因在于该类公共服务被排除于竞争，无法获得与其相适应的利润（超额垄断利润不在讨论范围），只能通过政府补贴来填补可能的亏损。目前可行的一个解决思路是，综合考虑提供公共服务的边际成本、完全分摊成本、可避免成本以及单独生产成本，并在此基础上设置相关参数及确定计算方法。
其他中立措施。其他中立措施包括监管中立、税收中立、债务中立以及政府采购中立等，主要是站在政府行为角度进行竞争中立改革。这些措施大多指向程序性中立和政府信息透明度，即政府需要设计巧妙的行为机制来平衡国企的不当竞争优势。一个相关的例子就是政府建立“竞争中立政策核对清单”以对其自身行为（包括抽象行为和具体行为）进行评估，以发现并改正其中违反竞争中立的行为（或事实），也可将此定义为竞争审查，即将政府行为纳入反垄断法的规制范围。[8]
参考文献：
[1]The Independent Committee of Inquiry. National Competition Policy Review， Australian Government Publishing Service [M].1993： 293.
[2]刘雪红.国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考[J].法商研究，2019 （2）：170-181.
[3]OECD. Corporate Governance. Accountability and Transparency： A Guide for State Ownership， OECD Published [M].2010： 71.
[4]卫祥云.国企改革新思路[M].北京：电子工业出版社，2013：229.
[5]新华社.中共中央、国务院关于深化国企改革的指导意见[Z]，2015.
[6]顾耕耘，胡改蓉.国企改革的政府定位及制度重构[J].现代法学，2014 （3）： 81-91.
[7]OECD. Competitive Neutrality： Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business， OECD Published [M].2012： 91-108.
[8]张占江.政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础[J].法学，2018 （6）： 80-98.
