公众知名品牌丧失商销性的判断标准
王蕾
〖提要〗
随着自贸区的扩大开放，海商事纠纷案件中会越来越多地涉及新的知识领域，本案例值得推荐的部分在于对货物损失金额的分析认定。从公众知名商品的商销性，到知识产权保护，结合海运代理人与收货人的密切关系，以及司法审判公平公正原则，进一步推断货物的损失金额，公众知名商品在特定情形下可以认定为全损。
〖案情〗
原告：杭州杭丝时装进出口有限公司
被告：美集物流运输（中国）有限公司
2012年5月11日，ESPRIT欧洲公司向原告订购一批女式服装，海运至德国，价格条款为FOB上海，原告实际出运货物为6 075件，货物单价为41.40美元，总价为251 505美元，扣除相关贸易减价后，原告开具的发票显示实际应向买方收取的货款为243 959.85美元。
原告备货完成后，于2012年7月6日在被告提供的订舱网站上申请订舱，7月16日被告向原告发送电子邮件，确认原告的订舱请求已被批准。订舱完成之后，原告根据被告的通知，在被告网站上自行打印交货通知，交货通知上显示仓库系上海礼才物流有限公司。2012年7月23日，原告根据该交货通知的指示将货物送至上海礼才物流有限公司的关联企业上海进才物流有限公司仓库。上海进才物流有限公司收货后，开具了收货凭证。
2012年7月24日，被告向原告发送电子邮件，告知原告存放涉案货物的仓库发生火灾，失火原因是排风扇线路短路，货物共计6 075件，其中734件烧毁，547件过火，984件需要换塑料包装，共计2 265件货物受损不能发运，3 810件货物未受影响。
2012年8月，简达能公证行上海办事处对涉案货物进行检验，确认在6 075件服装中，3 810件看上去处于正常状态，984件外包装烧毁/不同程度收缩，而服装看上去处于正常状态，1 281件不同程度烧毁。
2012年8月21日，原告在致被告的邮件中称：经其与客户交涉，客户最终仍不接受尚未毁损的货物。
原告认为，其系受损货物的所有权人，因涉案货物系ESPRIT欧洲公司订购的专有品牌和款式，系一个整体，原告无权亦不能处置未受损部分的货物，故原告的损失为本应收取而未能收取的全部货款。被告作为原告的货运代理人，应向原告赔偿损失。据此，请求判令被告赔偿全部货款。
被告认为，原、被告之间不存在海上货运代理合同关系，原告索赔缺乏法律依据；原告对涉案货物不享有所有权，其诉讼主体不适格；被告系货物买方ESPRIT欧洲公司的代理人，已妥善履行了与ESPRIT欧洲公司之间的代理合同，原告的主张与被告无关，被告无需向原告赔偿损失；原告未提供证据证明其所主张的损失金额。据此，被告请求驳回原告的全部诉讼请求。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为：根据原、被告双方的业务习惯，被告系为原告安排涉案货物海上货物运输之人，其行为符合作为货运代理人的身份特征，原、被告之间的海上货运代理合同关系成立；原告对受损货物享有索赔权，基于原、被告双方的货运代理合同，被告对货物在其掌管期间的安全负有责任；鉴于涉案货物是知名商品且原告已经无法将该批服装顺利销售给买方，也无法在市场上转卖、销售，且原告书面表示，若被告按全损价值向其进行赔偿后，其同意将所有剩余货物的权益交由被告享有，被告可在按全损向原告赔偿后自行处置货物，故可以视为涉案货物遭受了全损。综上所述，法院判决被告赔偿原告本应收取而未能收取的全部货款损失。
一审判决后，被告不服提出上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
本案中，双方当事人最大的争议在于对货损金额的认定。由于涉案服装并未因火灾而全部烧毁，部分服装外观仍处于正常状态，对于公众知名品牌表面上并未遭受毁损的状况下货物损失的认定，本案的判决具有一定的参考意义。
随着改革开放的深入，中国已经成为世界上最大的贴牌加工基地。而自贸区实施的“境内关外”政策，使得设在自贸区内的企业生产、加工直接销往境外的货物在税收上更有优势，自贸区总体方案对区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器、设备等货物一般予以免税，这些都将进一步鼓励自贸区企业开展贴牌加工贸易，本案件的特殊之处就在于，涉案货物属于贴牌加工服装，由于此类贴牌货物通常均为公众知名品牌，其对于货物商销性（merchantability）的要求远高于一般的商品货物。如何在自贸区背景下，加强对跨国贸易中的商标权司法保护，是一个亟待解决的问题。
一、商销性的默示担保
（一）商销性的概念
英国早在1893年货物买卖法案中，已将商销性作为货物买卖中的一项默示条件，更是在1979年的《货物买卖法》14条第（2）款规定，“Where the seller sells goods in the course of a business， there is an implied condition that the goods supplied under the contract are of merchantable quality， except that there is no such condition-”（卖方在商业经营过程中出售货物的，包含有这样一项默示要件——即在合同下提供的货物须具有令人满意的品质）。美国《统一商法典》也将货物具备商销性作为买卖合同中的默示担保，该法第2-314条第（2）款规定，“Goods to be merchantable must be at least such as （a） pass without objection in the trade under the contract description； and （b） in the case of fungible goods， are of fair average quality within the description； and （c） are fit for the ordinary purposes for which such goods are used； and （d） run， within the variations permitted by the agreement， of even kind， quality and quantity within each unit and among all units involved； and （e） are adequately contained， packaged， and labeled as the agreement may require； and （f） conform to the promise or affirmations of fact made on the container or label if any.”（货物至少应达到下列标准才具有商销性：a.根据合同所提供的说明，货物应在本行业内可以不受异议地通过；并且b.货物如果为种类物，应在说明的范围内具有平均良好品质；并且c.货物应适用于该种货物的一般使用目的；并且d.货物每个单位内部或全体单位之间的种类、质量或数量应均匀，差异不超出协议许可的范围；并且e.货物应按协议的要求装入适当的容器，进行适当的包装和附以适当的标签；并且f.如果容器上或标签上附有保证或说明，货物应与此种保证或说明相符）。但不论是《货物买卖法》还是《统一商法典》均未对商销性有明确的定义。《联合国国际货物销售合同公约》第三十五条第（2）款也仅仅规定“（b） are fit for any particular purpose expressly or impliedly made known to the seller at the time of the conclusion of the contract ， except where the circumstances show that the buyer did not rely， or that it was unreasonable for him to rely， on the seller's skill and judgement；”[（b）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的]。笔者认为，从字面上来看，商销性可以理解为商品的销售性，即货物是否能够顺利地进行流通转售的性质。
（二）商销性的判断标准
由于商销性强调的是货物的销售性质，而不是货物的使用性质，故即便某些商品在使用方便没有受到影响，也有可能被认定为不再具备商销性。因其重点是货物的销售性质，故判断货物是否具备商销性，应站在买方的角度进行考量，即货物是否符合买方的合理预期进行转售，如在不降低货物价格或影响其他买方的有形价值的情况下，此种货物的瑕疵仍能满足最终购买者的使用需求而不影响买方所享有的声誉等各种无形价值的，可以视为货物仍具备商销性，反之则认为不具备商销性。从上可以看出，商销性的判断标准会根据具体货物的不同而进行相应的改变。通常来讲，为公众广泛认可的知名品牌，其对于自身的品牌保护更加重视，其品牌也相应地更具价值，故其对于商销性的判断标准亦远高于一般货物。而品牌保护的核心实质上是对商标权的保护。
二、商标权的保护
（一）商标权的概念
商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人拥有依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。
（二）商标权的通常侵权方式
《中华人民共和国商标法》第五十七条对侵犯商标权的行为作了规定。商标权通常的侵权方式有以下几种：未经注册商标所有人的许可，在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近或者近似的商标的；销售明知是假冒注册商标的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；故意为侵犯注册商标专用权的行为提供便利条件的；给他人注册商标专用权造成其他损害的。
三、认定丧失商销性是出于对商标权的保护
商销性系卖方的默示担保义务，是否具备商销性并不以货物的使用价值是否受到影响为判断依据。本案中，部分货物在遭受火灾后仍是看上去处于正常状态的服装，但这并不能简单等同于其完全不存在损坏。损坏与否，需要利益相关人的认证和法院的评判。货物的买方ESPRIT欧洲公司是货物的直接利益相关方，其曾在与原告的沟通中明确表示拒绝接受涉案订单上的全部货物，包括已经灭失的以及尚未毁损的货物。由于“ESPRIT”系公众知名品牌，对于商品的“商销性”有较高要求，对其商品损失的认定标准与一般货物应有所区别。这不仅是法律对于公众知名品牌在知识产权领域的保护，也是自贸区发展建设以及海洋强国战略对于司法审判要求的发展趋势。ESPRIT欧洲公司出于维护良好商誉的需要，对产品质量有严格要求，涉案未烧毁的服装虽然表面上看上去没有明显损坏，但经过烟熏火燎，可能存在瑕疵。且作为知名品牌，如出售此种遭受火灾后未受损的货物，可能对其声誉等产生一定影响，故ESPRIT欧洲公司拒绝接受涉案的全部货物合乎情理，并无不妥。 被告认为，即使ESPRIT欧洲公司拒收该批服装，原告也可以通过转卖的方式减少甚至免受损失。但众所周知，“ESPRIT”是公众知名品牌并且拥有本品牌的专卖店，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，未经商标所有人的授权擅自转卖、销售其品牌服装，或更换品牌标识后销售同款式的服装，均可能构成侵权。考虑到对公众知名商标的保护，以及司法审判结果的社会效果，可以认定原告已无法在市场上转卖或者销售该批货物。另外，原告在本案审理过程中作出书面表示，若被告按全损价值向原告进行赔偿后，同意将所有剩余货物的权益交由被告享有，若被告坚持认为涉案服装尚有残值或作减损处理的可能，其可在按全损向原告赔偿后自行处置。被告作为买方的代理人由于可归责于自身的原因导致货物灭损，在买方拒绝接受全部涉案货物的状况下，如果让原告承担货损责任，有违公平公正的司法原则，因此认定原告货物遭受了全损，应由被告承担货物全损的责任，赔偿原告本应收取而未能收取的全部货款。
四、结语
公众知名商品在海商事活动中的货物损失金额的认定，是航海运输和知识产权领域的交融，随着自贸区的扩大开放，海商事纠纷案件中会越来越多地涉及新的知识领域，不断出现海商法和其他部门法律之间的碰撞，这是商品市场扩大开放后的必然趋势，同时也对我国海商事司法审判提出了更高层次的要求。本案的最终判决不仅保护了商品经济中善良参与主体的合法权益，彰显了司法审判公平公正原则，同时对于不断开放的商品市场经济以及自贸区扩大开放过程中货物的受损金额认定以及知识产权保护都具有积极的参考意义。
〖提要〗
随着自贸区的扩大开放，海商事纠纷案件中会越来越多地涉及新的知识领域，本案例值得推荐的部分在于对货物损失金额的分析认定。从公众知名商品的商销性，到知识产权保护，结合海运代理人与收货人的密切关系，以及司法审判公平公正原则，进一步推断货物的损失金额，公众知名商品在特定情形下可以认定为全损。
〖案情〗
原告：杭州杭丝时装进出口有限公司
被告：美集物流运输（中国）有限公司
2012年5月11日，ESPRIT欧洲公司向原告订购一批女式服装，海运至德国，价格条款为FOB上海，原告实际出运货物为6 075件，货物单价为41.40美元，总价为251 505美元，扣除相关贸易减价后，原告开具的发票显示实际应向买方收取的货款为243 959.85美元。
原告备货完成后，于2012年7月6日在被告提供的订舱网站上申请订舱，7月16日被告向原告发送电子邮件，确认原告的订舱请求已被批准。订舱完成之后，原告根据被告的通知，在被告网站上自行打印交货通知，交货通知上显示仓库系上海礼才物流有限公司。2012年7月23日，原告根据该交货通知的指示将货物送至上海礼才物流有限公司的关联企业上海进才物流有限公司仓库。上海进才物流有限公司收货后，开具了收货凭证。
2012年7月24日，被告向原告发送电子邮件，告知原告存放涉案货物的仓库发生火灾，失火原因是排风扇线路短路，货物共计6 075件，其中734件烧毁，547件过火，984件需要换塑料包装，共计2 265件货物受损不能发运，3 810件货物未受影响。
2012年8月，简达能公证行上海办事处对涉案货物进行检验，确认在6 075件服装中，3 810件看上去处于正常状态，984件外包装烧毁/不同程度收缩，而服装看上去处于正常状态，1 281件不同程度烧毁。
2012年8月21日，原告在致被告的邮件中称：经其与客户交涉，客户最终仍不接受尚未毁损的货物。
原告认为，其系受损货物的所有权人，因涉案货物系ESPRIT欧洲公司订购的专有品牌和款式，系一个整体，原告无权亦不能处置未受损部分的货物，故原告的损失为本应收取而未能收取的全部货款。被告作为原告的货运代理人，应向原告赔偿损失。据此，请求判令被告赔偿全部货款。
被告认为，原、被告之间不存在海上货运代理合同关系，原告索赔缺乏法律依据；原告对涉案货物不享有所有权，其诉讼主体不适格；被告系货物买方ESPRIT欧洲公司的代理人，已妥善履行了与ESPRIT欧洲公司之间的代理合同，原告的主张与被告无关，被告无需向原告赔偿损失；原告未提供证据证明其所主张的损失金额。据此，被告请求驳回原告的全部诉讼请求。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为：根据原、被告双方的业务习惯，被告系为原告安排涉案货物海上货物运输之人，其行为符合作为货运代理人的身份特征，原、被告之间的海上货运代理合同关系成立；原告对受损货物享有索赔权，基于原、被告双方的货运代理合同，被告对货物在其掌管期间的安全负有责任；鉴于涉案货物是知名商品且原告已经无法将该批服装顺利销售给买方，也无法在市场上转卖、销售，且原告书面表示，若被告按全损价值向其进行赔偿后，其同意将所有剩余货物的权益交由被告享有，被告可在按全损向原告赔偿后自行处置货物，故可以视为涉案货物遭受了全损。综上所述，法院判决被告赔偿原告本应收取而未能收取的全部货款损失。
一审判决后，被告不服提出上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
本案中，双方当事人最大的争议在于对货损金额的认定。由于涉案服装并未因火灾而全部烧毁，部分服装外观仍处于正常状态，对于公众知名品牌表面上并未遭受毁损的状况下货物损失的认定，本案的判决具有一定的参考意义。
随着改革开放的深入，中国已经成为世界上最大的贴牌加工基地。而自贸区实施的“境内关外”政策，使得设在自贸区内的企业生产、加工直接销往境外的货物在税收上更有优势，自贸区总体方案对区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器、设备等货物一般予以免税，这些都将进一步鼓励自贸区企业开展贴牌加工贸易，本案件的特殊之处就在于，涉案货物属于贴牌加工服装，由于此类贴牌货物通常均为公众知名品牌，其对于货物商销性（merchantability）的要求远高于一般的商品货物。如何在自贸区背景下，加强对跨国贸易中的商标权司法保护，是一个亟待解决的问题。
一、商销性的默示担保
（一）商销性的概念
英国早在1893年货物买卖法案中，已将商销性作为货物买卖中的一项默示条件，更是在1979年的《货物买卖法》14条第（2）款规定，“Where the seller sells goods in the course of a business， there is an implied condition that the goods supplied under the contract are of merchantable quality， except that there is no such condition-”（卖方在商业经营过程中出售货物的，包含有这样一项默示要件——即在合同下提供的货物须具有令人满意的品质）。美国《统一商法典》也将货物具备商销性作为买卖合同中的默示担保，该法第2-314条第（2）款规定，“Goods to be merchantable must be at least such as （a） pass without objection in the trade under the contract description； and （b） in the case of fungible goods， are of fair average quality within the description； and （c） are fit for the ordinary purposes for which such goods are used； and （d） run， within the variations permitted by the agreement， of even kind， quality and quantity within each unit and among all units involved； and （e） are adequately contained， packaged， and labeled as the agreement may require； and （f） conform to the promise or affirmations of fact made on the container or label if any.”（货物至少应达到下列标准才具有商销性：a.根据合同所提供的说明，货物应在本行业内可以不受异议地通过；并且b.货物如果为种类物，应在说明的范围内具有平均良好品质；并且c.货物应适用于该种货物的一般使用目的；并且d.货物每个单位内部或全体单位之间的种类、质量或数量应均匀，差异不超出协议许可的范围；并且e.货物应按协议的要求装入适当的容器，进行适当的包装和附以适当的标签；并且f.如果容器上或标签上附有保证或说明，货物应与此种保证或说明相符）。但不论是《货物买卖法》还是《统一商法典》均未对商销性有明确的定义。《联合国国际货物销售合同公约》第三十五条第（2）款也仅仅规定“（b） are fit for any particular purpose expressly or impliedly made known to the seller at the time of the conclusion of the contract ， except where the circumstances show that the buyer did not rely， or that it was unreasonable for him to rely， on the seller's skill and judgement；”[（b）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的]。笔者认为，从字面上来看，商销性可以理解为商品的销售性，即货物是否能够顺利地进行流通转售的性质。
（二）商销性的判断标准
由于商销性强调的是货物的销售性质，而不是货物的使用性质，故即便某些商品在使用方便没有受到影响，也有可能被认定为不再具备商销性。因其重点是货物的销售性质，故判断货物是否具备商销性，应站在买方的角度进行考量，即货物是否符合买方的合理预期进行转售，如在不降低货物价格或影响其他买方的有形价值的情况下，此种货物的瑕疵仍能满足最终购买者的使用需求而不影响买方所享有的声誉等各种无形价值的，可以视为货物仍具备商销性，反之则认为不具备商销性。从上可以看出，商销性的判断标准会根据具体货物的不同而进行相应的改变。通常来讲，为公众广泛认可的知名品牌，其对于自身的品牌保护更加重视，其品牌也相应地更具价值，故其对于商销性的判断标准亦远高于一般货物。而品牌保护的核心实质上是对商标权的保护。
二、商标权的保护
（一）商标权的概念
商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人拥有依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。
（二）商标权的通常侵权方式
《中华人民共和国商标法》第五十七条对侵犯商标权的行为作了规定。商标权通常的侵权方式有以下几种：未经注册商标所有人的许可，在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近或者近似的商标的；销售明知是假冒注册商标的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；故意为侵犯注册商标专用权的行为提供便利条件的；给他人注册商标专用权造成其他损害的。
三、认定丧失商销性是出于对商标权的保护
商销性系卖方的默示担保义务，是否具备商销性并不以货物的使用价值是否受到影响为判断依据。本案中，部分货物在遭受火灾后仍是看上去处于正常状态的服装，但这并不能简单等同于其完全不存在损坏。损坏与否，需要利益相关人的认证和法院的评判。货物的买方ESPRIT欧洲公司是货物的直接利益相关方，其曾在与原告的沟通中明确表示拒绝接受涉案订单上的全部货物，包括已经灭失的以及尚未毁损的货物。由于“ESPRIT”系公众知名品牌，对于商品的“商销性”有较高要求，对其商品损失的认定标准与一般货物应有所区别。这不仅是法律对于公众知名品牌在知识产权领域的保护，也是自贸区发展建设以及海洋强国战略对于司法审判要求的发展趋势。ESPRIT欧洲公司出于维护良好商誉的需要，对产品质量有严格要求，涉案未烧毁的服装虽然表面上看上去没有明显损坏，但经过烟熏火燎，可能存在瑕疵。且作为知名品牌，如出售此种遭受火灾后未受损的货物，可能对其声誉等产生一定影响，故ESPRIT欧洲公司拒绝接受涉案的全部货物合乎情理，并无不妥。 被告认为，即使ESPRIT欧洲公司拒收该批服装，原告也可以通过转卖的方式减少甚至免受损失。但众所周知，“ESPRIT”是公众知名品牌并且拥有本品牌的专卖店，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，未经商标所有人的授权擅自转卖、销售其品牌服装，或更换品牌标识后销售同款式的服装，均可能构成侵权。考虑到对公众知名商标的保护，以及司法审判结果的社会效果，可以认定原告已无法在市场上转卖或者销售该批货物。另外，原告在本案审理过程中作出书面表示，若被告按全损价值向原告进行赔偿后，同意将所有剩余货物的权益交由被告享有，若被告坚持认为涉案服装尚有残值或作减损处理的可能，其可在按全损向原告赔偿后自行处置。被告作为买方的代理人由于可归责于自身的原因导致货物灭损，在买方拒绝接受全部涉案货物的状况下，如果让原告承担货损责任，有违公平公正的司法原则，因此认定原告货物遭受了全损，应由被告承担货物全损的责任，赔偿原告本应收取而未能收取的全部货款。
四、结语
公众知名商品在海商事活动中的货物损失金额的认定，是航海运输和知识产权领域的交融，随着自贸区的扩大开放，海商事纠纷案件中会越来越多地涉及新的知识领域，不断出现海商法和其他部门法律之间的碰撞，这是商品市场扩大开放后的必然趋势，同时也对我国海商事司法审判提出了更高层次的要求。本案的最终判决不仅保护了商品经济中善良参与主体的合法权益，彰显了司法审判公平公正原则，同时对于不断开放的商品市场经济以及自贸区扩大开放过程中货物的受损金额认定以及知识产权保护都具有积极的参考意义。
