试论我国表见代理制度的完善
盖小雪
[摘 要] 《合同法》虽然确立了我国的表见代理制度，然而，对于表见代理的构成要件未予以规定，而学理上对此也颇有争议，争议主要集中在是否将本人的过错作为表见代理的构成要件之一。本文从表见代理的定义、性质、制度价值、构成要件等方面入手，提出表见代理的构成要件所应该包含的内容、相对人理由的内涵、应区分表见代理制度在民法和商法上的适用等建议，以期对完善我国的表见代理制度有所帮助。
[关键词] 表见代理；性质；价值；构成要件；完善
[中图分类号] D9 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129（2017）01-0032-05
前 言
表见代理制度是一项重要的民事法律制度。该项法律制度的实质是，将现实中某些情况特殊的无权代理行为，推定为有权代理行为，使该无权代理发生有效代理的法律后果。但由于法律在这里规定得过于简单笼统，尤其是对“相对人有理由相信行为人有代理权”中的“理由”没有作出界定，司法实践中只能依赖法官自由裁量，而法官们的意见也不统一，对同类案件作出的判决分歧很大，因此学者们对此多有争议。这是立法的缺陷，有改造和完善之必要。本文拟对表见代理的形成、表见代理的性质和表见代理的认定条件等诸方面进行探讨，以求我国的表见代理制度能更好地实现其自身的价值。
一、表见代理制度的概述
表见代理，是纯粹的法律名称。“表见”，即表面所见，是指客观事物的外在现象在人脑中的直观反映，人们认识事物，一般都是从事物的表面现象开始，通过由此及彼、由表及里的逻辑推演，从而发现事物的实质。“代理”，则是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义为民事行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人。本文所讨论的“表见代理”，是指某些民事代理活动中，“代理人”以被代理人的名义与第三人发生了民事关系，从表面的上看，这个“代理人”是有被代理人授权的，而事实上他并没有得到被代理人的授权，是实质上的无权代理，但是为了保护交易安全和第三人的合理信赖，依法推定他的代理行为仍然有效。
以某一保险代理案为例：王某以某保险公司的名义与李某签订了一份人身保险合同，并开具了收取保险费的收据；李某发生人身损害事故后，持保险合同和收款收据找某保险公司理赔，但某保险公司的答复是，王某原是我公司的保险推销员，但他早已辞职不干了，他的工作证连同他未上交的空白合同和收据已在某报刊上登报公告作废。未能得到理赔的李某将某保险公司告上法院。法院认为，李某出于对某保险公司的合理信赖而与“代理人”王某签订保险合同，虽然此合同是王某在代理权终止后签订的，但王某手中持有的某保险公司的工作证、保险合同和收款收据，足以使李某相信王某有某保險公司授予的代理权，李某并不知道王某已离开某保险公司，也不负有对某报刊予以充分注意的义务，某保险公司在某报刊上刊登的公告对李某没有约束力。由此法院依据《合同法》第四十九条之规定，判决双方签订的保险合同有效，某保险公司按合同的约定向李某理赔。法院在这里认定了王某的行为属于“表见代理”。
表见代理是民事代理活动中的一种“异类”，是对现实中的某些“无权代理”的一种否定，是为保护某些“无权代理”行为中相对人的权益而专门设立的一项法律制度。从立法的角度来看，表见代理理论体现了逻辑判断与价值判断发生冲突时优先选择后者的立场。正如法国学者所指出的：“表见理论”的法律表明了法律对事实的某种屈从，为了照顾事实情况，一些合乎法律逻辑的方式被弃之不用，有悖于法律的事实状态可能直接成为主观权利的渊源。因此，这一具有一般意义的理论对法律规则运行机制起着校正作用，它构成了防止法律自身弊病的一种重要方法。[1]
二、表见代理的性质
对于表见代理的性质，理论界存在三种观点。1.有权代理说，该学说认为虽然表见代理的代理权不是来自于被代理人的授权，但法律明文规定其法律后果由被代理人承担，因而，表见代理的性质是有权代理。2.无权代理说，该学说认为代理人只有在被代理人明确授权的前提下，才能有代理权，而表见代理没有得到授权，所以是无权代理，属于广义的无权代理。3.折中说，这种学说认为表见代理是有权代理的同时又是无权代理。
笔者认为表见代理是无权代理的一种特殊情形，属于广义的无权代理。代理人没有代理权而以被代理人的名义与第三人为民事行为，这本是狭义无权代理，但法律为保护交易安全和善意第三人的信赖而赋予无权代理以有权代理相同的法律效果，使表见代理行为的法律效果归于被代理人承受，从而产生与有权代理相同的法律后果。可见，表见代理与狭义无权代理有相通之处，同时，其法律后果又与有权代理相同，其融合了狭义无权代理与有权代理的特征。正因为如此，其又区别于狭义无权代理与有权代理。但是，表见代理本质上是行为人的代理权有瑕疵的代理，所以，笔者认为表见代理是诸多无权代理中的一种“异类”，其应属于广义上的无权代理。这就好比一棵树，代理制度是树干，树干上长了无权代理与有权代理的树枝，无权代理的树枝上结出的本应都是无权代理（即狭义无权代理）之果，但却又别开生面地长出了表见代理之花。这朵花是“异类”，也是“特殊”。
表见代理是无权代理中的特殊，其特殊之处在于它有其自己的特征。
首先，表见代理虽然实质是无权代理，但它却具备有权代理的表象（表现形式），而且这种表象足以使相对人相信，这个“代理人”是有被代理人授权的。
其次，表见代理中的被代理人一般都或多或少存在过错，这种过错与表见代理之间存在联系或因果关系。
再次，表见代理的法律后果是代理行为有效，并有由被代理人承担履行民事义务的责任。
表见代理产生的民事行为具有法律效力，这是表见代理与其它无权代理的不同之处。
三、表见代理的构成要件
表见代理的逻辑基础是推定，推定成立的基础是，相对人认为行为人具有代理权的“理由”成立。这里所说的“理由”就是表见代理成立的必要条件，也就是表见代理的构成要件。对于表见代理的构成要件，我国立法中尚未明确规定。笔者认为应该具备以下几个要件。
第一，须代理人无代理权。表见代理人实施表见代理行为时，对该代理行为不具有代理权，这是表见代理的前提条件。无代理权具体包括以下三种情形：1.行为自始无代理权；2.超越代理权的代理，即行为人得到了被代理人的授权，但是其所从事的代理行为不在授权的代理事项范围之内；3.代理权终止之后的代理，即行为人原来有代理权，但在实施行为时，代理权已终止。
第二，客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的事实和理由。这是表见代理与狭义无权代理的区别所在，也是表见代理发生有权代理效果的根本原因所在。
第三，相对人须是善意且无过失。“相对人善意，是指表见代理人以被代理人名义在与相对人发生法律行为时，不知道也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权。”[2]如果相对人在行为时已经知道或者依情况应当知道表见代理人不具有代理权，而依然与其发生民事行为，就不是“善意”，非善代理人与无权代理人实施的民事行为，不是表见代理。表见代理中的相对人应当无过失，也是表见代理成立的要件之一。“所谓无过失，是指相对人不知代理人没有代理权不是由于相对人的疏忽或懈怠。”[3]即相对人已经尽了必要的注意义务仍未能发现表见代理人没有代理权。因此，只有在相对人是善意并且无过失的情况下，表见代理才能成立。
第四，具备民事法律行为的基本要件。表见代理人与相对人之间的民事行为还应该具备民事法律行为的一般有效要件，即当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。“如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。”[4]
四、表见代理制度的完善
（一）将“被代理人有过错”纳入表见代理的构成要件当中
关于表见代理的构成要件中是否应该包括被代理人的过错，理论界一直存在争议，主要有两种学说：单一要件说与双重要件说。1.单一要件说主张表见代理的成立不以被代理人存在过错为必要条件，只要善意第三人因合理信赖代理人具有代理权而与之进行民事行为，就可以构成表见代理，被代理人就要承担表见代理的法律后果。2.双重要件说主张表见代理的成立以本人的过失作为成立要件之一。本人的过失是指本人应该预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。这一派学者认为如果不要求被代理人有过错便成立表见代理，即是在相对人和被代理人均无过错的情况下仅保护相对人的利益，而牺牲被代理人的利益，违背民法的公平原则和过错责任原则。[5]笔者赞同“双重要件说”的观点。理由有三：
（1）当事人存在过错，是民事归责的一项基本原则；
（2）無过错责任必须有法律的明确规定；
（3）表见代理的客观事实反映，被代理人都存在一定的并且与“表见”因果相联的过错。
（二）关于相对人的“理由”
根据我国《合同法》第49条的规定，只要相对人有理由相信无权代理人有代理权，表见代理即可成立。而相对人“有理由”是模糊用语，这种概括性与模糊性，为立法、司法解释和扩张司法裁量权提供了广阔的空间。[6]好处是便于法官依个案之具体情势灵活作出裁判，弊端在于这种弹性的规定，在审判案件时，取决于法官的公平正义观念以及其对法律规定的把握，适用上难免出现偏差。笔者认为，这种把司法的公平正义完全依赖于法官个人素质的做法，是极不科学和极端不负责任的表现，故有必要对表见代理中的相对人的“理由”予以规范，并且通过立法固定下来，以此指导司法实践，增强表见代理制度在司法实践中的可操作性，统一司法标准，实现司法正义。
按照主、客观相统一的原则，笔者认为，表见代理中相对人的“理由”应同时具备如下充必条件：
1.有证据证明代理人与被代理人之间存在一定的人身关系或某种关联。这是表见代理的客观要件。现实中的表见代理，在代理人与被代理人之间，总是客观存在或曾经存在某种人身或关联关系（如亲朋关系、劳动关系、雇佣关系或债权债务关系等），没有任何关系的存在，不会有代理行为的发生。
2.有证据证明代理人有被代理人的授权，尽管这种授权是虚假的、扩大的或过期的。这是表见代理的形式要件，也是“表见”之所在。表见代理中的相对人之所以“上当受骗”，之所以会误认为代理人有被代理人的授权，与此密不可分，固有相对人举证证明之必要。
3.有证据证明其对被代理人存在合理的信赖。这是表见代理中相对人的主观要件。相对人的合理信赖，来源于的了解对被代理人的履约能力、名誉、信用度等多方面的信任，正因为有了这一信任，相对人才可能产生旨在与被代理人发生民事行为的动机。
4.有证据证明其与代理人实施的民事行为是合法行为。这是表见代理的行为合法性要件。只有合法的民事行为才能得到法律的保护，如果表见代理中的标的、内容是违法的，那么这个表见代理将因为不是适格的民事法律行为而无效。
5.有证据证明存在损失。这是表见代理的诉求性要件。相对人与表见的代理人发生关系，都有一定的利益追求，如果追求落空，都会发生损失，正因为如此，才要被代理人承担后果。但因为表见代理毕竟是无权代理，民事关系以和为贵，如果相对人没有受到损失，再坚持表见的有权代理就没有意义。所以，相对人有损失存在也应是表见代理的“理由”的要件。
（三）应对民法和商法的适用加以区别
表见代理的渊源来自民法理论，但在商法中已大量使用，我国由商法范畴的《合同法》来确定表见代理，就是证明。但民法与商法有一定的区别，所以，民事中的表见代理与商事中的表见代理也应当有所区别。德国学者就认为，表见代理的效果在民法与商法上应有区别。在民法上，行为相对人对于被称为被代理人的人不享有履行请求权，但行为相对人可以根据缔约过失为由请求损害赔偿。不过，这种损害赔偿以消极利益为限，即只能要求赔偿因信赖行为人享有代理权而遭受的损害。但是，商法规定的信赖保护要更进一步。在商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权。[7]
由于我国采取民商合一的立法模式，因此，这种区分在我国不能适用。所以在我国，表见代理的一般法律后果包括履行请求权。[8]我国不区分民事合同与商事合同，也不区分民事表见代理和商事表见代理，造成价值取向不同的民商事行為适用完全相同的法律规则。事实上，商事表见代理适用单一要件说是适当的，而对于民事表见代理以商人标准要求一般的民事主体，过于苛刻。[9]因而，笔者认为应该将表见代理制度对民法和商法的适用予以区分，这样能达到完善制度结构的效果。同时，还应当在立法上对民事代理与商事代理进行区分，使之产生不同的法律效果，适应社会经济生活的需要。
五、结语
表见代理制度是我国民法上的一项重要制度，法国、德国等大陆法系国家很早就建立了表见代理制度，在我国则起步较晚，随着经济的发展，表见代理问题逐渐凸显出来，成为民法理论界的重点研究对象之一。我国现有的法律只很模糊、很宽泛地规定了表见代理制度，造成司法实践中的适用困难，因此，表见代理制度很值得我们认真研究和探索。本文从表见代理的定义、性质、制度价值、构成要件等方面入手，进行阐述和分析，提出了四条完善此制度的建议，希望有助于制度以及相关立法的进一步完善。随着经济的发展、法律制度的改进，我国表见代理制度的相关立法必须更加完善，才能为我国的社会发展发挥更重要的的作用。
本文试图探讨我国表见代理制度的完善，但在研究的过程中，笔者发现表见代理制度存在的问题还远远不止文中所说的这些，对于表见代理制度的构成要件、立法规定、适用范围等还有很多的问题值得去探究，笔者将继续深入学习，发文探讨。
[参考文献]
[1][法]雅克·盖斯旦等：法国民法总论[M].陈鹏等译，法律出版社，2004年版.
[2]韩松主编.民法学[M].中国政法大学出版社，2004年版.
[3]佟柔主编.中国民法[M].法律出版社，1990年版.
[4]欧阳琳.论表见代理构成，载商场现代化[J].2009年3月（下旬刊）.
[9]谭 锐.表见代理构成要件分析，载现代商贸工业[J].2010年第9期.
[6]李慰青.浅论我国表见代理制度的立法规定及司法适用，载北京市工会干部学院学报[J].第24卷第1期，2009年3月出版.
[7][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东等译，法律出版社2000年版.
[8]李元卿：.论我国表见代理制度的完善，载金卡工程：经济与法[J].2009年第13卷第8期.
[9]江平主编.民法学[M].中国政法大学出版社2007年版.
[责任编辑：彭 亮]
