知识产权惩罚性赔偿的研究
关键词 知识产权 惩罚性赔偿 适用
作者简介：章圣，合肥工业大学文法学院2017级硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.125一、绪论
2018年博鳌亚洲论坛上，习总书记向世界宣布要依法严格惩处知识产权侵权行为，增强执法的能力和效率，引入惩罚性赔偿制度，提高了违法成本。随后在2019年公布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》中也明确了对于惩罚性赔偿的引入，并在我国商标法领域中早已引入了惩罚性赔偿制度。虽然在法律条款上明确了惩罚性赔偿制度，但如何在司法案件中准确适用惩罚性赔偿制度、如何对侵权人起到惩罚和遏制的作用，改善我国知识产权保护的现状都需要我们进一步探索。
我国传统的民事赔偿方式，一般以补偿性原则为主。惩罚性赔偿是指通过超过被侵权人实际损害的赔偿数额来对于侵权人的行为予以惩处。其与补偿性赔偿相比具有以下特点：
（一）惩罚性
惩罚性赔偿在补偿性的赔偿的金额之外又增加了额外的赔偿金额，从而起到对侵权人的惩戒作用。在法理上说，可以起到教育侵权人，也指引了一般公民不要故意从事知识产权的侵权行为。
（二）以补偿性赔偿数额为基准
惩罚性赔偿的数额不能随意适用而是要以补偿性赔偿的金额为计算标准，根据侵权人的犯罪情节判定惩罚性赔偿的赔偿，从而确定惩罚性赔偿的数额。
（三）惩罚性赔偿制度需要由法律加以明确的规定
惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿，对于其在何种情况下适用以及在适用时使用的限度以及计算方法都要加以明确的规定。这也是惩罚性规则适用的共同原则，以此来限制法官在具体案件中的只有裁量权。
（四）同时具备公法和私法的性质
一般私法中的民事赔偿制度以填补性赔偿原则为主要原则，但惩罚性赔偿由于存在惩罚性的要素，明显不同于一般的民法赔偿原则。从这点来看惩罚性赔偿具有公法性质。但惩罚性赔偿的启动程序与平等主体之间的民事诉讼程序具有相似之处，只能由平等主体一方向人民法院提起诉讼，而不能由公权力机关主动启动。从这一点来看惩罚性赔偿也具有私法性质。在公权力机关所规制的违法犯罪领域和私法所规制的平等主体之间的民事法律关系领域之间存在着一系列行为。这些行为不构成违法犯罪，但对民事主体的个人利益却造成了极大的损害。这一点仅用过普通的民事赔偿很难平衡当事人之间的利益。惩罚金的适用不仅起到了对被侵权人的补偿作用，也能对惩罚侵权人以阻止其继续从事侵权行为。甚至可以对其他侵权人起到警示作用。从这些方面来讲惩罚性赔偿具有“准刑事法律性质”。人的主观状态，通常以故意侵权作为惩罚性赔偿判定的前提。二、惩罚赔偿制度的概述
惩罚性赔偿（punitive damage）又叫报复性赔偿、示范性赔偿。在字典中解释为超过实际损失范围的赔偿。惩罚性赔偿是一种赔偿原则，主要与补偿性的原则相对应。惩罚性赔偿是指通过超过被侵权人实际损害的赔偿数额来对于侵权人的行为予以惩处，从而到达抑制侵权行为的目的。对惩罚性赔偿的历史进行追溯，可以追溯到古巴比伦时期。古巴比伦时期颁布的《汉谟拉比法典》第8条就规定：“自由民窃取牛或羊，或驴，或猪，或船舶，倘此为神之所有物或宫廷之所有物，则彼应科以30倍之罚金;倘此为穆什钦努所有，则应科以10倍之罚金。”第256条规定：“倘为人放牧牛羊者不诚实，交换标记，或出卖牲口，则应受检举，彼应按其所盗窃之牛羊数，十倍偿还其主人”。 古罗马时期颁布的《十二铜表法》中对于惩罚性损害赔偿罚金范围进一步明确，对于盗窃、侵占、诈骗等行为都规定有惩罚赔偿金，覆盖范围更为广泛。在《汉谟拉比法典》之上有了进一步的发展。古罗马时期的侵权责任法的作用不仅在于补偿损失，而且还要可以制止侵害的发生。由于古罗马时期警察力量的缺乏，不能有效的解决和惩处各类犯罪，维护社会稳定，进而通过惩罚性赔偿措施来制止犯罪的发生，从而维护良好的社会治安秩序。这与我国古代唐宋时期出现的“倍备制度”有异曲同工之妙。我国唐代的《唐律疏议》中规定倍备制度是财产犯罪中的一种处罚原则，在对于盗窃罪以及其他严重侵犯财产的犯罪的赔偿金额基础上加处一定的赔偿金。
虽然惩罚性制度起源于古巴比伦时期，但现代严格意义上的惩罚性赔偿制度形成于英国，1763年Wilks v.Wood一案被认为是英国最早的惩罚性赔偿制度案件。这一制度最早出现在英国主要是由于英国存在陪审员制度，而且当时法院对赔偿限额不存在限制。当时案件中的当事人由于被行政机关逮捕，当事人以此行为造成了自己精神上的损害为由进行上诉。因为在案件中使用惩罚性赔偿制度有助于弥补当事人的损失，使得陪审团做出了含有惩罚性赔偿制度的判决。然而在大陆法系国，例如德国、法国等国家并不存在陪审员制度，是由大陆法系的法官作出的判决需要有明确的法律依据，这也是惩罚性赔偿制度没有在大陆法系国家首先出现的原因。美國法院于1784年在Genay v. Norris一案中最早确认惩罚性赔偿制度，这与Wilks v.Wood一案的惩罚性赔偿制度的确立几乎形成于同一时期。该案中被告在原告的酒中加入了化学试剂，导致原告的人身伤害，法院判决被告承担惩罚性损害赔偿金。在惩罚性赔偿形成早期，主要用于诽谤、拘禁、故意伤害等使被害人名誉受损、精神痛苦的案件。但在19世纪中期被惩罚性赔偿应用于民事上的合同案件，并且成为美国法律上明确的法律制度。惩罚性赔偿制度虽然在近代最早出现英国，但却在美国的司法实践中被广泛应用，得到了深入的探索和发展。
就我国惩罚性赔偿制度发展而言，我国台湾地区首先在“消费者权益保护法”中规定了这一制度。我国大陆地区在涉及重大民生领域，例如《食品安全法》《消费者权益保护法》中都引入了这一制度。在各国知识产权惩罚性赔偿的制度发展过程中，美国的发展相对完善。1790年美国诞生了第一笔专利法，名为“促进实用技艺进步法案”。三年后也就是1793年就规定“任何侵权人均应判处没收并赔偿权利人一定金额，该金额至少应该等于专利权人通常销售或者许可他人使用其发明所得的三倍”。当时法院对于惩罚性赔偿的并无裁量权。但在1836年的专利法修改过程中修改了这一规定，赋予了法院在具体案件中的自由裁量权。这一规定在现在的专利法中依然存在。
关于惩罚性赔偿功能学术上存在多种观点，主要有“三功能说”“四功能说”和多功能说。但不同学说在关于惩罚性赔偿制度的实际作用的论述上大同小异，甚至存在许多相似之处。笔者认为惩罚性赔偿的功能主要有：
1.惩罚功能。惩罚功能是惩罚性赔偿的核心功能。侵权收益是趋势侵权人实施侵权行为的根本动力，对侵权人实施一定程度的惩罚可以形成对于侵权行为的负面反馈，从而遏制侵权行为的发生。
2.威慑功能。这是惩罚功能对加害人作用的进一步延伸。在经济学上，作为一个理性的经济人，在支付高额的损害赔偿金的情况下，会避免再次发生类似的行为。
3.补偿功能。对于受害者而言，惩罚性赔偿也可以有一定的补偿作用。法律作为社会公平正义的最后一道防线，当事人在没有其他出路的情况下，诉诸法律进行解决。
4.激励功能。惩罚性赔偿可以激励受害人通过法律手段维护自身的合法权益。知识产权维权成本一直居高不下，通过维权得到的赔偿往往得不偿失。三、知识产权侵权行为
知识产权侵权行为与其他类型的侵权行为具有许多自己独特的特点，其不同点具有以下特征：
1.损害的易发性和隐蔽性。对于发明专利和实用新型来说，其新颖性更多表现为一种方法。这就导致专利的传播可以通过任何一种媒介进行，比如：文字、图片、视频、语音等。而且由于知识产权的非物质性，对专利权的复制、传播并不需要转移客体的实际控制。
2.损害的长期性。有的侵权损害是立即产生的，有些损害却具有长期效果。例如，专利侵权产品投入市场，导致消费者对于品牌的不信任，它对消费者的消费倾向将会带来一个长期的影响。
3.损害结果的不确定性。专利侵权带来的影响可能不仅仅是专利机制损失，当市场这一不确定的要素融入到损害计算之中之时，难度将会大大提升。
关于侵权行为的认定，我国法学界存在不同的学说观点。其中最主要有：王利明教授的过错说、佟柔教授的不法行为说、郑玉波先生的损害后果说。几种学说各有各的侧重点，王利明教授主要强调以行为的过错作为认定侵权行为的标准，即“过错侵害他人的人身和财产而依法应承担侵权责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担侵权责任的其他损害行为”。 佟柔教授强调以行为的违法性作为判断侵权行为的标准，即“行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”。 郑玉波先生强调行为给权利人带来的损害后果，即“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也”。 这些学说未将侵权行为与侵权责任区分开来，两者之间应该满足必要条件。有侵权行为不一定会产生侵权责任，但有侵权责任一定会有侵权行为。考虑了一般侵权行为和特殊侵权行为，可以将侵权行为定义为：行为人侵害他人合法民事权益的行为。
知识产权侵权行为作为侵权行为的一种特殊形式，其表现为对于权利人合法专利权的侵害。存在知识产权侵权行为，是侵权人承担损害赔偿的先决条件。对于侵权行为在法律上有很多方式加以规制。比如刑法规制对国家、社会、个人侵害较为严重的行为;民法规制平等主体之间的人身关系和财产关系。知识产权做为一种特殊的权利。在一开始被认为是一种智慧财产权，即具有人身属性也有财产属性。后来，有学者认为知识产权是一种无形财产权。知识产权作为一种无形财产权区别于民法物权当中的物。民法当中的物主要可以分为有体物和无体物，不论有体物还是无体物都具有客观实在性，这一点区别于知识产权的非物质性特征。知识产权不依赖于一定的客观实体而存在，但具有可认知性、可复制性，特别是现在是网络社会，信息传播迅速，这也加剧了以一定信息为载体的知识产权侵害的发生。四、惩罚性赔偿适用的主要问题
（一）故意侵权的认定
对于故意侵权的标准，学术界也存在着不同的观点。有部分学者认为重大过失也可以作为惩罚性赔偿的标准，笔者认为这个观点值得讨论。民法理论中在侵权人主观状态主要包含故意和过失，过失中有包含一般过失和重大过失。但一般过失和重大过失主要是程度上的区分，民法没有比照上刑法对侵权人的主观程度做更加详尽的区分，主要由于民法主要侧重损害的弥补，行为人的主观状态做更详尽的区分价值不大。王泽鉴教授曾在论文中指出民法上的故意可以比照刑法上进行解释，故意可以区分为直接故意和间接故意，过失可以分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。对于过于自信的过失是侵权人已经认识到侵权行为，但在意志上轻信能够避免从而发生了侵权结果。这与疏忽大意的过失区分较大，疏忽大意的过失一般是可以预见而没有预见，此时侵权人行为的恶性较小，对此适用惩罚性賠偿明显不适合。间接故意是侵权人主观认识到了侵权行为，但意志上放任结果的发生。通常侵权人在认识到侵权行为后，尽到了一定程度上的注意义务，而此时对权利人利益造成重大损失。但如果对行为人采取惩罚性赔偿，也不符合惩罚性赔偿的本质。
对于侵权人的主观状态的认定要借助行为人的外在表现来认定，通常在司法实践中会考虑的因素有：侵权人是否认识到专利权的存在、侵权人知道专利权后是不是采取一定的调查措施、侵权人的动机、侵权后是不是采取了一定的补救措施等。但是总的来说会考虑两个维度：
1.侵权人是不是知道侵犯专利权的存在。
2.侵权人知道之后是不是合理的相信他的行为不构成侵权。目前，我国在惩罚性赔偿适用上的案例还较少，对此在一些细节的斟酌上可以借鉴美国在这方面的经验。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
1.合理支出。惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿责任赔偿范围存在一定的出入，这个出入主要在权利人维权合理支出上。这点也在我国现行法律中予以了明确，惩罚性赔偿计算的基数范围不包含合理支出。
权利人造成的损失可以分为直接损失、间接损失、合理支出。惩罚性赔偿是为了惩戒侵权行为，对于侵权行为所造成的直接和间接损失可以适用惩罚性赔偿。对于侵权行为而给被害人造成的律师费、诉讼费、取证费等合理支出，虽然也与侵权行为有着一定的因果关系，但不是由侵权人主观恶意造成，对此适用一般的补偿性规则即可。如果一味为了提高赔偿数额将会侵权人的负担，也会加剧专利流氓现象。
2.法定賠偿。在法定赔偿引入知识产权领域以来，学术界一直有一种声音“法定赔偿在一定程度上具有惩罚性赔偿的性质，不应作为惩罚性赔偿的计算基数”。一些学者认为在法律条文中对于法定情节的适用上已经加入了侵权行为的性质和情节。在法律条文上并未直接规定侵权行为的性质和情节的具体内容，但根据一般的学理解释，侵权人的主观心态（故意或过失）也应该作为法定赔偿的考量因素。但笔者认为，法定赔偿从本质上还是补偿性赔偿的另一种形式，是为了解决目前知识产权侵权赔偿难以计量的客观情况所做的一种制度上的妥协。理由如下：
第一，我国侵权法立法目的是以弥补侵权人损失，法定赔偿也是如此。虽然在判断赔偿金额时加入了侵权行为的情节和性质，但赔偿数额也不应该因为当事人的故意或过失而存在差别。我国在一些特别法中的惩罚性的赔偿，例如《消费者权益法》《食品安全法》等都是在法律条文中对惩罚性予以明确的规定。我国《商标法》等在规定法定赔偿明显没有类似的描述，因此不能推断法定赔偿具备惩罚性。第二，确定惩罚性赔偿，应该要明确被侵权人的具体损失，才能谈该赔偿金额是否具有惩罚性。如果脱离了实际损失，来谈惩罚性赔偿金额，就像是无根之木、无源之水。法定赔偿显然不具有这一特征，因此法定赔偿应该不具备惩罚性的特征，只能在赔偿被侵权人的损失的范畴上确定赔偿金额。第三，在我国司法实践中关于法定赔偿的适用上从未突破补偿性原则的限制。大量的司法实践数据显示，通过法定赔偿制度确定的赔偿金额与原告的诉求之间存在着差距。
综上所述，笔者认为我国法定赔偿制度并不存在惩罚性，根据法定赔偿制度所确定的赔偿依旧应该作为惩罚性赔偿的基数。而且司法实践中法定赔偿的适用率居高不下，如果将法定赔偿不作为在惩罚性赔偿基数，惩罚性赔偿制度的惩罚力度将会大打折扣。五、结语
想要完善国内的知识产权的惩罚性赔偿制度，笔者认为需要在两个层面上进行完善。第一，要在制度上确立一个符合我国知识产权的整体环境、幅度适中、可操作性强的惩罚性赔偿制度设计。第二，要在司法实践中对于惩罚性赔偿是否适用、适用标准进行明确，以保证每一个司法案件符合公平正义，司法判决也符合惩罚性赔偿制度的设立初衷。只有这样，才能创造出一个和谐稳定的创新环境，为实现创新国家保驾护航。
注释：
金福海.惩罚性损害赔偿制度研究[M].法律出版社，2008年版，第1页.
王利明，周友军，高胜平.中国侵权责任法教程[M].人民法院出版社，2010年版，第2页.
佟柔.民法原理[M].法律出版社，1988年版，第237页.
郑玉波.民法债编总论[M].中国政法大学出版社，2004年版，第115页.
