债权人主义视阈下商业银行大股东行为约束之完善
马文静
摘? ?要：以利益相关者理论为基石的债权人主义是在商业银行特殊治理模式下对股东至上主义的制度修正。债权人主义下，发挥债权人的公众监督作用是强化商业银行大股东行为约束、实现债权人权益保护的重要途径。 然而现行的商业银行大股东行为约束制度存在外部宏观审慎监管引发利益相关者的道德风险， 内部商业银行公司治理独立董事作用难以发挥等公众监管实质缺失等问题。因此，债权人主义视阈下完善商业银行大股东行为约束，外部监管要充分发挥债权人作为重要利益相关者的公众监督作用，内部公司治理要重构董事会，发挥独立董事的“居中裁判”作用，为债权人的利益发声。
关? 键? 词：股东至上主义;债权人主义;商业银行公司治理;大股东行为约束;外部公众监督;
独立董事内部约束
中图分类号：F830.1/DF438.1? ? 文献标识码：A? ? ?文章编号：2096-2517（2021）03-0051-08
DOI：10.16620/j.cnki.jrjy.2021.03.004
一、引言
股东至上主义为商业银行大股东不当控制、盲目逐利行为提供了辩护理由。商业银行经营特殊性下，利益相关者理论以及安全稳健的经营原则对公司法领域被奉为圭臬的“股东至上主义”提出正当性质疑，推动了由股东至上主义向债权人主义的转变。债权人主义下，商业银行经营决策应当充分保障债权人的利益，对大股东为追求股东利益最大化的盲目逐利行为必须有效约束①。 在现行“三会一层”的公司治理模式下，众多分散的小额存款人参与商业银行公司治理缺乏现实可行性。那么其如何行使监督权，实现对大股东不当控制行为的有效约束？解决方案之一就是设立“利益代言人”，这也是各国实践中普遍的做法。问题的关键在于这种利益代言人的监督仍然无法实现对商业银行大股东的有效行为约束。“公共治理观”下，代表公共利益的中央银行监管存在存款保险制度、 最后贷款人制度，难以抑制利益相关者道德风险的问题;“私人治理观”下，董事会作为内部公司治理在大股东控制下难以发挥制约作用，独立董事形同虚设，难以扮演维护债权人利益的“居中裁判者”角色。那么在债权人主义下，如何发挥债权人等公众监督对商业银行大股东的行为约束？以中央银行、银保监会等为主体的外部监管能否将债权人等公众监管力量纳入其中？商业银行内部治理能否重构董事会，独立董事能否扮演“居中裁判者”角色？如何利用中介机构扩充利益相关者的信息渠道？本文将梳理相关法律规定，剖析现行商业银行大股东约束制度的不足以及债权人监督作用无法发挥的原因，进而对商业银行大股东行为约束制度完善提出针对性的建议。
二、文献综述
（一）股东至上主义下商业银行大股东行为约束现状及对策研究
学者对商业银行大股东行为约束的研究主要从目前商业银行大股东不当控制的现状入手，通过实证研究得出结论：股权结构和大股东控制行为与商业银行经营业绩以及风险控制水平之间存在密切联系[1]，以有力的数据结果说明了健全商业银行、保险公司等金融机构内部治理，建立制衡的股权结构[2-3]，约束股东行为和加强大股东控制行为约束的重要性[4-5]。同时一些学者指出商业银行特殊公司治理下，大股东不当控制行为与普通企业相比更隐蔽且更难约束[6]。李安安（2007）指出商业银行控股股东控制权滥用相比于普通企业在主体资格、行为方式、行为原因、损害结果等方面都存在特殊性[7]。阳建勋（2018）认为目前对商业银行大股东行为约束主要是对其道德风险的防范[8]。银行股东道德风险是银行公司治理与金融监管对其产生的负面激励，股东有限责任、存款保险、对问题银行的救助以及规避金融监管的创新是其产生的重要原因。
就目前我国缺乏对商业银行大股东行为有效约束的现状，学者从宏观的完善法律体系，提升法律层级到微观的具体制度设计等方面提出了建议。主要包括：完善股权结构，形成股权制衡;充分利用互联网的作用，加强信息披露;建立股东权利救济机制，保护商业银行中小股东的利益等。其中多数学者的研究重点集中在股东加重责任的制度设计方面。田田等（2005）、刘东平等（2006）从金融控股公司加重责任制度原因以及在我国的立法现实可能性方面展开分析[9-10]。杨松等（2017）从金融实践中民营银行股东自担银行剩余風险入手[11]，主张建立商业银行股东加重责任[12-13]。但是现有立法对银行股东集中责任的规定效力层级较低，可在《商业银行法》《公司法》修改中予以关注，以实现金融类公司特别法对一般《公司法》基本制度的补充和修正[14]。李安安（2007）在追究股东加重责任之外， 强调对包括股东在内的内部人关联交易的管理，提出现行法律要严格对关联贷款的审批以及关联交易的表决[7]。阳建勋（2018）主张商业银行大股东行为约束应当兼顾公司治理和金融监管，重点在于对商业银行股东道德风险的法律规制，包括股东加重责任制度构建、健全金融市场约束机制、完善存款保险制度以及加强股东行为约束等[8]。
（二）对现有研究的评析：商业银行大股东行为约束债权人主义研究视阈的缺失
已有研究表明，学者对于商业银行大股东关联交易、侵占资金等需要加强监督约束这一点基本认同。公司法领域也有学者对于股东至上主义提出了正当性质疑[15]，但是对于大股东不当控制行为的监督约束尚缺乏系统研究[16]。首先，现有研究基本停留在现状分析以及建议完善方面，对于商业银行大股东行为约束背后的理论基础——债权人主义缺乏较深层次的理论挖掘。其次，一些学者认识到商业银行大股东行为约束应强化对道德风险的防范，但主体仅限于股东，缺乏对存款人、监管机构道德风险的认识。最后，在股东行为约束对策方面，多数学者主张的股东加重责任虽然既有理论支撑也有域外实践， 但是短期内在我国缺乏实践可能性。在我国现行立法和“三会一层”的公司治理框架下，在债权人主义视阈下，如何充分发挥债权人的公众监督作用是强化商业银行大股东行为约束、实现债权人权益保护需要关注的问题。
三、 从股东至上主义向债权人主义的转变
股东至上主义是建立在以下三个基本论断基础上的：股东是公司的所有权人;股东是剩余索取者;股东是具有高度同质性的利益群体。但是由于商业银行经营业务的特殊性、强大的资本杠杆以及众多小额分散存款人的存在，使得股东至上主义在商业银行经营中的正当性遭受质疑。
首先，商业银行负债经营、强大的资本杠杆使得股东是商业银行的所有权人，但并不是惟一所有权人，还存在大量小额存款人[17]。其次，从效率的角度出发兼顾风险收益对称原则，将公司的最终控制权分配给财产的剩余索取者股东似乎合情合理[18]，但是却遭到了重塑股东与债权人关系的期权理论以及利益相关者理论的有力冲击[19]①。从另一个角度来讲，剩余索取权本身具有极强的流动性，并不先验地为股东享有;在资本资产定价模型下，股东有更强的风险规避能力，将其视为最终的风险承担者并不恰当。最后，股东至上主义的另一个重要论据是作为具有高度同质性的利益群体，股东逐利目标的一致性、决策的连贯性可以提升经营活动的效率[20]。但是在商业银行经营中，虽然股东天然的逐利属性没有改变，但是商业银行经营业务的特殊性决定了商业银行需承担一定社会责任。 利润最大化、股东福利最大化并不是其经营目标，商业银行稳健性经营原则更多是维护存款人的利益以及整个金融系统的稳定安全。加之商业银行资本杠杆率极高的现实，根据权利义务一致性原则，应将众多小额分散的股东视为债权人整体，商业银行公司治理理念应从股东至上主义转变为债权人主义[21]。
在债权人主义下，商业银行的股东以及在委托代理理论下仅对股东负有信义义务的董事高管在经营决策过程中都需要最大限度维护债权人的利益。同时根据权利义务一致性原则，债权人作为重要的利益相关者，也需要对商业银行大股东行为进行有效约束。但是考虑到商业银行债权人数量多且分散的特点，在现行公司治理框架下直接参与日常经营决策缺乏现实可能性。因此发现目前外部监管框架以及内部公司治理模式下债权人间接参与中存在的问题以及分析问题存在的原因是找到完善对策的先决条件。
四、 我国现行商业银行大股东行为约束的不足以及原因分析
众多分散的债权人作为商业银行经营的重要利益相关者，在现行的公司治理模式下缺乏直接参与的现实可行性。中央银行监管和董事会内部治理作为“利益代言人”也面临现实困境，难以发挥对大股东不当控制行为的有效约束。主要表现为外部中央银行监管难以抑制利益相关者的道德风险;内部公司治理独立董事作用难以发挥。
（一）外部中央银行监管难以抑制利益相关者的道德风险
“公共治理观”下中央银行作为广大分散债权人的利益代言人，为维护公众利益实行宏观审慎监管。但是存款保险制度、最后贷款人等制度在对救助危机银行， 守住不发生系统性风险底线的同时，也激发了利益相关者的道德风险。
首先， 商业银行大股东冒险经营的道德风险。一方面，大股东不当控制行为违法成本低，法律责任追究不到位。通过梳理法律规定发现，虽然我国目前对于商业银行大股东行为约束基本上形成了以银行业保险业监督管理委员会等规范性文件的具体性规定为主，法律的原则性规定为辅的监管体系（见表1）。三部法律作为上位法也从宏观上规定了商业银行大股东应尽的勤勉义务、 提供真实信息、保证出资真实等原则性规定，一系列部门规章以及规范性法律文件也对股东控制行为进行了细化约束。2020年《中华人民共和国商业银行法》（修改意见稿）也体现了对商业银行股东行为约束所做的努力。包括规定商业银行主要股东、控股股东、实际控制人股权变动需审批核准;规定股东权利负面清单，加強对股东关联交易管理等内容。但是，法律对于由大股东不当控制行为引发的银行经营危机责任追究对象往往是问题银行，而缺乏对责任股东的责任追究抑或是处罚力度不够。另一方面，存款保险制度、最后贷款人等宏观监管制度初衷与政策效果出现背离。两项制度本意是对问题银行流动性危机的救助， 防止风险外溢引发系统性金融风险。实践中此类制度却增加了商业银行冒险经营的风险，甚至引发了主要股东、控股股东追求利润最大化的道德风险，关联交易、侵占资金等大股东掏空行为过分推崇“股东至上主义”。
其次， 存款人盲目追求收益最大化的道德风险。由于基本上所有银行金融机构都有政府存款保险作背书， 作为债权人的存款人也产生了道德风险，在选择存款机构时仅仅考虑收益最大化，而不考虑商业银行的稳健经营能力，放松了对商业银行股东行为的社会监督。
最后， 地方监管机构放松监管的道德风险。此类道德风险多出现在对城商行等民营银行的地方监管方面。目前的监督管理规定中普遍将外部监管职权赋予银行业监督管理机构。但是对于民营银行而言，由于经营的地域性特点以及与地方政府的关系，地方银监局通常与控股股东关系密切，形成地方监管俘获。
（二）内部公司治理难以发挥独立董事的监督作用
“私人治理观”下将内部监管责任分配给董事会，企图通过内部公司治理发挥董事会对商业银行大股东行为约束，维护债权人利益。但是在股东至上主义公司治理模式下，董事会很难真正发挥对大股东的制衡约束作用;在董事会内部，本应作为债权人“利益代言人”的独立董事缺位。
一方面， 在股东至上主义的公司治理模式下，追求利润最大化是股东天然的属性。 而董事会、高级管理层作为委托代理关系的受托方，也受制于股东利益最大化的驱动，加之董事与股东天然的利益趋同，内部治理中董事会对于大股东行为约束作用往往难以发挥。尤其当大股东不当控制、股东会操纵董事会时，商业银行“三会一层形似而神不至”，内部治理失灵，董事会的内部约束作用无从发挥。
另一方面，在董事会内部，本应作为债权人“利益代言人”的独立董事作用难以发挥。主要有以下几方面的原因：首先，独立董事制度缺位。除上市商业银行作为上市公司按法律规定应当设置独立董事之外，其他类型的银行并没有强制设置独立董事的监管规定。其次，现行公司治理下独立董事的制度弊端。主要表现为现行公司法对独立董事的职能定位与激励机制缺失。独立性下独立董事不参与公司日常经营管理与专业性下要求独立董事勤勉尽职存在天然的冲突。再次，薪酬相对较低、权威不足等导致独立董事缺乏履职积极性。其中重要的一点是独立董事的产生方式，在我国公司治理实践中多是股东邀请加入董事会。股东除了关注独立董事的专业知识、行业权威之外，不乏私人情谊的存在，这些专业之外的因素使我国公司治理中的独立董事对股东不当行为的约束作用很难真正发挥。
五、 我国商业银行大股东行为约束完善的制度构想
债权人主义下，加强商业银行大股东行为约束是充分维护债权人利益的重要途径。在众多分散债权人无法真正参与商业银行公司治理的现实下，在外部转变监管理念、扩充外部监管力量，内部完善董事会结构、发挥独立董事的“居中裁判作用”是完善我国商业银行大股东行为约束的良策。
（一）转变监管理念，扩充外部监管力量
转变现行监管框架下外部监管过分依赖单一银行业监督机构宏观审慎监管的监管模式，将包括债权人在内的社会公众纳入外部监管范畴;通过审计、评级等中介机构的强制信息披露扩充债权人的信息渠道;辅之以社会新闻媒体的舆论监督，多方面强化外部监管。
将社会公众纳入外部监管队伍中，主要出于以下几个方面的考虑：首先，商业银行经营的社会性关乎社会公众利益。商业银行的资金来源除了少量资本金之外，绝大多数都是社会公共存款;信贷资金的流向也关乎社会公平。其次，公众对于银行的选择使得银行之间存在争取客户的竞争。尤其是在存款保险制度下，一定存款限额内的刚性兑付使得广大存款人放松对银行内部信息披露的知情权行使。 虽然不能苛责存款人发挥专业监管机构的作用，但至少更多经营信息的披露使银行监督管理机构的监督能够更及时地介入，也能够对商业银行大股东行为构成外部监督约束。
如前所述，在债权人主义下，强化社会公众对商业银行大股东不当控制行为的外部监管毋庸置疑。问题的关键在于如何使社会公众监管具备现实可操作性。首先，激发公众作为债权人的权利意识。突破“股东至上主义”的制度桎梏，加强对商业银行大股东不当控制的行为监督。其次，扩充信息渠道。《中华人民共和国公司法》 中知情权是股东行使权利，参与公司治理的前提，而债权人主义视角下，作为债权人的存款人享有的是债权并非股权，并没有类似“知情权”这样的权利保障，相应地债权人获取信息的渠道也是十分有限① 。本文主张债权人主义下，发挥债权人社会公众监督作用除了要激发债权人的权利意识、加强监督外，还要扩充其获取信息的渠道。对此，本文拟从以下几个方面展开：第一，监管当局适用穿透式监管[22]。虽然对于金融机构股权代持现象，穿透式监管作为一种监管方式在司法实践中存在争议[23-24]，但是本文认为穿透式监管作为一种发现问题的手段应当适用② 。尤其在债权人主义下，期待作为存款人的债权人发现商业银行的股权代持等问题显然缺乏现实基础，惟有监管当局具备股权穿透、披露信息、发现问题的能力。第二，加强审计、评级等中介机构的信息披露。服务于商业银行的中介机构凭借其专业知识相较于公众债权人是较为了解商业银行真实经营状况的主体，赋予其在执业过程中对商业银行大股东不当控制行为强制信息披露义务，有助于扩充债权人的信息渠道，防范风险扩散③ 。第三，新闻媒体等社会舆论监督，类似于中介机构的强制信息披露义务，新闻媒体承担社会舆论传播的重要功能，对于有可能危及金融安全、 涉及社会公共利益的信息有尽力求证、及时传播的责任。
借助审计、评级等中介机构的专业性扩充公众债权人的信息获取渠道[25]。与证券市场上发行人付费模式类似，商业银行外部审计、信用评级等也都是买方付费。在这种付费模式下，法律又缺乏对中介机构强制信息披露义务的规定，实践中也缺乏对中介机构虚假信息披露的追责，难免会引发中介机构为了迎合商业银行的利益需求而做出不充分乃至虚假的信息披露。对此，本文建议在《中华人民共和国商业银行法》中将评级、审计等中介机构的信息披露义务法定化，为不真实不充分的信息披露追责提供法律依据。同时改变传统的中介服务付费模式，可以借鉴在破产重整程序中法院对于破产管理人的管理模式。由银行业监管部门指定中介机构统一开展信用评级等中介服务，根据信息披露的程度核定中介费用。强制信息披露义务的规定以及传统付费模式的改变，一定程度上有助于降低中介机构虚假陈述的道德风险，提高信息披露的质量，外部监管也能够及时介入以防止风险蔓延。
（二）重构董事会，充分发挥独立董事的作用
商业银行公司治理中，尤其是在传统股东至上主义的公司治理架构下， 独立董事是最适合充当“居中裁判人”的角色。如何重塑商业银行董事会结构框架， 在客观上保证独立董事充分的履职条件，主观上又能充分调动独立董事为广大债权人的利益发声，是独立董事制度改革的关键[26]。
一方面，坚持信义义务权衡论下构建控制权风险模式。在股东至上主义下，作为代理人的董事仅对股东负有利益最大化的信义义务。而在控制权分享模式下，信义义务权衡论则对董事提出了新的要求：主体方面董事应当对商业银行包括债权人在内的全部利益主体承担信义义务，相应地信义义务的内容也就转变为在权衡各方利益的基础上，以实现全部利益群体的利益最大化为目标。对于此种信义义务的权衡标准，可以参考经济学中的“卡尔多—希克斯效率标准”[27]④。即在保障商业银行稳定经营的前提下，董事会应当通过一定的客观标准权衡各方利益主体的利益，选择特定群体的“福利提升”与其他全体的不利益相互抵消后数值最大的经营方案。同时在债权人主义下，这种标准的衡量要向债权人一方适当倾斜，因为相比债权人，商业银行大股东无论是在信息资源还是在经营决策方面都处于优势地位，其某些方面利益的不经济也能够通过控股地位在长期经营过程中予以弥补。
另一方面， 重构董事会建立独立董事制度。独立董事作为与公司任意利益群体都没有明显经济利益关系的人，加之其道德和声望的背书使其是在商业银行大股东行为约束中担任“居中裁判者”的不二人选。实践中，独立董事由于缺乏足够的权威、动机、 信息和能力等主客觀原因造成履职不到位。债权人主义下， 独立董事合格监督者作用的发挥，既要充分保证其履职的独立性又要提升其履职的专业性和积极性。首先，构建独立董事会和内部董事会的“功能区隔”保证独立董事履职的独立性。独立董事会行使包括董事选任、薪酬确定、关联交易审议、财务审计、法律合规等监督权。由于商业银行大股东不当控制、关联交易等问题频发且隐蔽性极强、社会辐射范围广，独立董事保持独立性、监督作用的发挥就显得尤为重要。
关于独立董事的选聘以及权力赋予，本文主张可以考虑由监管当局指派，同时为了避免监管俘获实行区域随机轮调制;同时由独立董事组成的“提名委员会”，对全体董事会成员享有一定程度的“任免权”，避免独立董事由股东董事邀请加入，有名无实而形成人情董事、外部董事的情形。其次，扩充独立董事的信息渠道是其保证独立性、 专业性的前提。具体包括第三方中介机构对独立董事的强制信息披露义务以及独立董事监察等保证独立董事获取信息的真实、全面、可靠。最后，运用薪酬激励机制填平独立董事与内部董事之间在薪酬上的差距，通过薪酬保障、未来就业机会等来提升独立董事的履职积极性[28-29]。同时，完善对未勤勉履职的独立董事的责任追究机制。如上所述，对于独立董事权利赋予、扩充信息渠道、进行经济激励等多方面提升独立董事的履职专业性，根据权利义务一致性原则，对于以往独立董事囿于其外部性、缺乏对公司经营管理决策等原因而进行一定责任的减免，一定程度上在司法实践中应予以适当关注，不能一概而论。对有勤勉履职能力的商业银行独立董事应提升履职标准，对未勤勉履职的应严格责任追究。
六、结语
面对层出不穷的商业银行经营危机，除宏观经济下行、信贷质量降低等外部环境影响外，股东至上主义下商业银行内部大股东不当控制干预公司治理，通过关联交易等占用银行资金等隧道行为也是更为重要的内忧。近些年来接连出台的一系列监管规定都对该问题做出了一定程度的回应，旨在形成完善的商业银行大股东行为约束机制。本文仅以债权人主义为视角，在现有的法律体系和“三会一层”的公司治理框架下，就转变监管理念、扩充外部监管力量和重构董事会、完善独立董事制度等方面对股东行为约束提出制度构想。在具体的制度适用有效性方面，还需要进一步的实践检验。
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Improvement of Behavior Restraint of Major Shareholders in
Commercial Banks from the Perspective of Creditors Rights
Ma Wenjing
（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China）
Abstract： The creditors doctrine based on the stakeholder theory is an institutional modification of the shareholders supremacy under the special governance model of commercial banks. Under the creditors principle， giving full play to the creditors public supervision is an important way to strengthen the behavior restraint of major shareholders of commercial banks and to realize the protection of creditors rights and interests. However， the current behavior restraint system of major shareholders in commercial banks has some problems， such as the moral hazard of stakeholders caused by external macro-prudential supervision， and the lack of public supervision， such as the difficulty of independent directors in corporate governance of internal commercial banks. Therefore， from the perspective of creditoralism， we should improve the behavior constraint of major shareholders of commercial banks， give full play to the public supervision role of creditors as important stakeholders in external supervision， and restructure the board of directors in internal corporate governance， and give play to the role of independent directors as “intermediate judge” to voice the interests of creditors.
Key words： shareholder supremacy; creditoralism; corporate governance of commercial banks; major shareholder behavior constraint; external public scrutiny; internal constraint of independent directors
（責任编辑：李丹;校对：卢艳茹）
