“连续三年不使用撤销”制度中商品或服务的类似关系
关键词 类似商品 非规范商品 商标撤销
作者简介：李佳欣，北京化工大学硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.251
在“撤三”案件中，商品或服务（以下简称为商品）的类似关系存在以下三种情形：第一种情形，实际使用的商品属于核定商品中的部分商品，并且与核定商品中的其他商品类似。这种情形实际上要解决的是核定商品中哪些部分能够被维持的问题，对类似商品的判断会影响维持商标注册的核定商品的范围。第二种情形，实际使用的商品虽不属于核定商品范围，但是与《商品和服务区分表》中的其他规范商品构成类似。对于这种类似关系的判断，涉及到《区分表》的分类能否突破的问题。第三种情形，实际使用的商品属于尚未取得明确分类的非规范商品，但是与核定商品类似。这种情形下，需要审查员和法官对实际使用的非规范商品的性质作出认定，从而决定能否维持注册。一、核定商品中的其他类似商品
商品分类表是划分商品或服务类别和进行注册管理的重要依据。 我国目前采用的是商标主管部门依据《商标注册用商品和服务国际分类》（简称《尼斯分类》）制定的《类似商品和服务区分表》，在一定程度上体现了商品或服务的类似程度。 核定使用的商品中，可能存在实际使用的商品项目，也可能存在与实际使用商品类似或不相类似的其他项目。原则上，只有实际使用的核定商品项目能够得到注册。根据《商标审查及审理标准》的规定 ，核定商品中的类似商品也属于维持商标注册的范围。
将商标维持注册的范围扩大到其他类似的核定商品之上，有利于保护商标权人的利益，为其拓展相关业务提供了商标法上的保障，同时也符合注册商标的显著性特点和商标法的立法目的。从商品的角度来看，相同的商标可以同时注册于不同种类的商品之上，不会引起消费者的混淆或误认（驰名商标除外）。如果在认定类似商品或服务时掌握的标准比较宽松，在商标撤销案件中核定类似商品或服务判定的范围过大，其他商标注册申请人申请注册相同或类似商标的范围就会变小。这种情形应当是立法鼓励的，有利于降低对消费者造成混淆的可能性。但是，类似商品的保护范围应当有一定限度和边界，不能无限扩大。
假设在核定类别下，注册商标实际使用商品所属群组为A，与实际使用商品类似的群组为B，与类似群组相类似的其他群组为C。A群组的注册自然能够维持，B和C群组上的注册能否得到维持，涉及到类似商品或服务的范围划定问题。
司法实践中，对于B群组的维持，法院一般持肯定态度。这一点在“DCLSA”商标案 、“金刚宝”商标案 及“存济堂”商标案 中均有所体现。注册商标的维持，不仅使得商标权人取得核定商品或服务上注册商标的专有使用权，还会取得更广泛的禁止权，即禁止他人将相同或类似商标使用或注册于相同或类似商品或服务之上的权利。对于实际使用的商品而言，A群组相当于注册商标的专用权范围，B群组属于A群组的禁用权范围，C群组则相当于B群组的禁用权范围。从法律后果上看，维持B群组的注册不仅使得商标权人取得在同种及类似商品或服务上的专有使用权，还会取得与类似商品或服务相类似的其他商品或服务（即C群组）上的禁止权。从立法目的上看，注册商标连续三年不使用撤销制度不仅仅要保护消费者合法权益，还要保护商标市场的良性竞争，促进经济发展。将注册商标保护范围扩大到类似商品或服务上，能够为商标权人拓展与核定商品或服务相关业务留下一定的空间。从资源利用的角度，若不将B群组纳入专有保护，B群组作为A群组的禁止权范围，其他人亦无法注册或使用，将造成商标资源的浪费。
对于C群组的注册能否得到维持，法院持否定态度。在“MIJA”商标案中，注册商标实际使用于核定类别中的“健美按摩设备”，商标权人还在“医疗器械和仪器”和“牙科设备”“理疗设备”上申请了注册。在确定类似商品维持注册的范围时，法院认为，“不宜将类似的范围进行传导扩大，应当以实际使用的商品是否类似作为判断标准” 。“医疗器械和仪器”与“健美按摩设备”构成类似商品，能够维持注册。“牙科设备”“理疗设备”（C群组）虽然与“医疗器械和仪器”（B群组）类似，但是与实际使用的“健美按摩设备”（A群组）并不类似，因此不能维持注册。有学者认为，在“DCLSA”案中法院支持将类似的范围传导扩大至与“实际使用的商品相类似的核定使用商品”构成类似的商品 ，即C群组。笔者认为并非如此。将禁用权扩展至C群组属于维持B群组专有使用权的法律后果之一，这一點已经得到法院的认可。C群组能否进一步以类似于B群组为由得到专有使用保护，才是需要讨论的问题，而这一点在“DCLSA”商标案中并未体现。类似商品或服务的判断应当以实际使用的商品或服务或其所属的群组为准，与类似群组相类似的其他群组并不一定与实际使用的群组构成类似，因而不能当然得到维持。类似商品或服务范围的划定应当有一定的界限，过分扩大传导范围不仅违背“撤三”的制度目的，还会浪费有限的商标资源。二、实际使用商品与非核定规范商品的类似关系
非核定规范商品是指《区分表》中核定商品以外的其他商品。在商标使用实践中，注册商标实际使用的商品可能与核定商品以外的其他规范商品构成类似商品。在早期的商标撤销案件中，曾经有法院将这种类似商品的使用视为在核定商品上的使用从而维持商标注册的案例。但是该观点未得到最高法院的支持。在“三得利SDL及图”商标案中，最高法院从避免商标闲置的立法目的以及保持商标法规定的协调性两方面出发，指出，撤三案件不应当将“使用注册商标”的行为扩大到核定商品以外的类似商品上的使用。 该解释随后在“恒大”商标案中得到了进一步适用。在“恒大”商标案中，商标权人取得了在050298“婴儿食品”项目上的注册，实际使用于“婴儿奶粉”之上。050449“婴儿奶粉”项目不属于涉案商标核定使用的商品。法院认为，在注册商标连续三年停止使用撤销复审行政纠纷案件中，在非核定商品上的使用不能延及至类似的核定商品。“婴儿奶粉”并非复审商标核定使用的商品，在其上的使用不能维持商标注册。
值得一提的是，在上述“三得利SDL及图”案中，虽然最高法院纠正了将“实际使用商品”的行为扩大至类似商品的观点，但是通过将实际使用的“饮用水”解释为“液体饮料”的一种，最终还是维持了注册商标在核定“液体饮料”商品上的注册。在此前的“EURASIA”案 中，法院也是将实际使用的“广告片制作”服务与“节目制作”服务认定为同一种服务，最终维持了商标的注册。
事实上，由于社会的发展和商品服务内容的不断丰富，商标权人在实际使用注册商标时很可能与核定范围有所出入。如何在打击商标囤积，避免商标资源浪费与保护商标权人合法利益之间划定界限，成为撤三案件审理时必须要面对的问题。从上述案例可以看出，对于需要通过解释确定实际使用商品类别的情形，可以通过商品的物理属性、商业特点、消费者的认知等方面，将实际使用的商品解释为核定商品的一种，也可以以本质上属于同一种商品或服务为由，将非核定商品上的使用认定为可以维持商标注册的使用行为。但是，实际使用于与核定商品类似其他非核定规范商品的行为，无法维持商标的注册。三、实际使用的非规范商品与核定商品间的类似关系
非规范商品指未取得《商品或服务区分表》明确分类的商品。非规范商品也能够申请注册商标，但是申请程序繁琐、通过率低。实践中，申请人大多按照其对商品特性的理解，在《区分表》中选择规范名称提出申请，通过后直接将注册商标使用于非规范商品之上。
实际使用的商品是非规范商品时如何维持注册，司法实践中往往采取两种做法。一种是通过对实际使用商品进行综合分析，对于与核定商品仅名称不同、本质上属于同一商品或实际使用的商品属于核定商品下位概念的，认定构成对核定商品的使用。例如，在“无比”商标案中，二审法院从配方的角度对涉案商标实际使用的商品进行解释，认为实际使用商品与核定商品本质上属于同一商品，最终维持了商标注册。 另一种做法将实际使用的非规范商品认定为与核定商品相类似的商品，从而维持核定商品的注册。在“妙妙”商标案中，涉案商标核定使用于第32类“乳酸饮料（果制品、非奶）”。商标权人将注册商标实际使用于以牛奶为主要原料的“乳酸菌饮料”。法院认为，乳酸菌饮料不属于《区分表》明确分类的规范商品，但是与“乳酸饮料（果制品、非奶）” 在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重合，二者构成类似商品 ，最终维持了商标注册。
商标撤销制度具有行政管理制度和司法制度的双重属性。一方面，商标撤销行为属于作为的行政行为，行政管理相对而言强调行政效率以及认定标准的一致性，在作出决定时对区分表的遵循比较严格;另一方面，商标撤销也具有司法属性，表现在法院与商标局、商评委对于是否撤销问题上存在异议时，法院认定的结果实质上具有更高的效力。而法官在判断是否属于核定商品或者是否类似时，更可能会为实现个案正义而对区分表的分类进行一定的“扩展”或者“突破”。事实上，对核定商品或服务类别、群组或项目进行解释，将实践中未作分类的商品或服务归于其中，是商标确权授权无法回避的一个问题。在认定非规范商品具体所属的类别时，应当结合商品的功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响进行综合认定。
总而言之，实际使用的商品属于规范商品，与核定商品中的其他商品构成类似的，维持商标注册的范围可以扩展至与核定群组相类似的其他核定群组，而与类似群组相类似的其他核定群组则不应进一步囊括;与核定商品以外的其他规范商品构成类似的，一般不能得到维持。实际使用的商品属于非规范商品的，只有与核定商品本质上属于同一种商品或构成类似方能维持在核定商品上的注册。在判断类似关系时，应当注重个案正义，遵循混淆可能性标准。
注释：
刘春田.知识产权法（第四版）[M].中国人民大学出版社，2009年版，第291页.
段晓梅.商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践（上）[J].中华商标，2015（4）.
《商標审查及审理标准》（2016年2月修订），第十一部分第七条5.3.7：“商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用的商品之外的类似商品上使用其注册商标的，不能视为对其注册商标的使用。”
北京市知识产权法院（2015）京知行初字第408号行政判决书。
北京市高级人民法院（2018）京行终6254号行政判决书。
北京市高级人民法院（2018）京行终字第5949号行政判决书。
北京市高级人民法院（2018）京行终1033号行政判决书。
张鹏.《商标法》第49条第2款“注册商标三年不使用撤销制度”评注[J].知识产权，2019（2）.
最高人民法院（2017）最高法行申5093号行政裁定书。
北京市高级人民法院（2017）京行终4765号行政判决书。
本案中注册商标实际使用的影像制作合同应当归类于“广告片制作”服务，超出了核定使用的“节目制作”服务。法院认为，由于社会的发展变化等因素，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中名称不同的服务的目的、内容、方式、对象等方面可能趋于一致，成为同一种服务，因此，判断是否属于同一种服务，应从服务的目的、内容、方式、对象等是否相同等方面予以认定。鉴于相关公众的认知水平，“节目制作”服务与“广告片制作”服务有趋于一致或者是存在交叉的趋势，商标权人实际使用服务的行为能够维持注册。参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3737号行政判决书。
王海东，司现静.非规范类商品为同一种商品的司法认定[J].检察研究，2018年第4辑.
本案中涉案商标核定使用于第5类“药酒”商品，实际使用在首乌汁、古方酒、露酒、巴戟酒、无比凸酒、养生酒等商品上。争议焦点在于商标权人无比酒业实际使用商品的行为能否维持核定使用的“药酒”商品上的注册。一审法院认为，无比酒业实际使用的商品属于“保健酒”，而“保健酒”属于非规范商品，且与“药酒”在商品分类、功能用途、销售渠道、销售场所等方面均有明显的区别，不构成类似商品，不能维持注册。二审法院认为，无比酒业实际使用的金樱首乌汁、首乌补肾酒、巴戟补酒的配方属于卫生部药品标准的中药成方制剂，可以认定为是在“药酒”商品上的使用。参见北京市高级人民法院（2016）京行终4998号判决书。
北京市高级人民法院（2017）京行终1396号行政判决书。
