“避风港规则”在网络直播侵权中的适用性探析
胡盼盼
【摘要】近年来我国网络直播侵犯隐私权事件时有发生，作为网络民事侵权纠纷的一般归责原则——“避风港规则”，在网络直播平台隐私权侵权中的适用性值得探析。理论上，“避风港规则”从著作权领域扩张至人格隐私权领域，其立法价值选择的同构性基础被打破；程序上，过于严格的通知规则有碍于权利人维权，通知程序违背了“任何人不能当自己法官”的原则；实践中，面对网络直播的新环境，“避风港规则”缺乏震慑效果。建议调整适用“避风港规则”，实行更加灵活的通知形式，建立对平台审核不服的申訴制度，利用新技术加强平台的注意义务，提高违法惩罚力度，促进直播行业文明健康发展。
【关键词】“避风港规则” 隐私权 侵权 网络直播平台
【中图分类号】G212 【文献标识码】A
我国网络直播行业快速发展，2017年网络直播收入达304.5亿元，比2016年增长39%。①随着直播行业的迅速发展，直播活动侵犯隐私权的事件时有发生。网络直播平台是利用互联网技术沟通直播用户与受众之间联系的空间平台，其作为技术服务提供商而非内容提供商，对直播用户侵害公众隐私权的行为，是否应承担侵权责任？
我国《侵权责任法》第36条第2款（该条款又称“避风港规则”）规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”根据该规则，如果网络服务提供商不知道侵权行为存在，且在接到受害人通知后及时采取断开和屏蔽措施，网络服务商将免于承担侵权责任。但网络空间的复杂性和直播的传播特性对隐私保护提出了更高的要求，网络直播侵犯隐私权事件频发，作为网络直播平台侵犯隐私权的主要法律规制手段——“避风港规则”，其适用性值得探析。
一、理论扩张适用：从著作权领域到人格权领域
“避风港规则”最早起源于美国的数字版权领域，由1998年美国颁布的《数字千年版权法》确立。②网络侵权发生在虚拟的互联网环境中，涉及网络用户、网络服务提供者、被侵权人三方当事人。“避风港规则”有效协调了三方利益，被广泛应用在网络侵权事件中。我国最早只将“避风港规则”引入网络著作权保护领域，2009年《侵权责任法》将其适用范围扩大至该法保护的所有民事权益类型，网络隐私权保护正式适用“避风港规则”，这在世界立法范围上尚属首创。③
法的价值在于实现利益平衡与秩序稳定，“避风港规则”被广泛应用，根源于其对网络版权侵权中三方利益的有效平衡。网络版权侵权中存在三方利益关系：网络服务提供商的商业价值，网络用户言论表达的民权价值，著作权人的个人版权价值。从某种程度上这三种权利都具有财产利益，存在价值选择的同构性基础。④但价值选择与权衡不能脱离整体社会背景，美国为抢占世界信息产业的制高点以及基于国防安全的考虑，优先保护互联网经济发展。因此，《数字千年版权法》的“避风港规则”使网络服务商可以在一定条件下免责。
将“避风港规则”运用到网络直播平台中的隐私权侵权中，其价值选择的同构性基础被打破。隐私权作为人格权，不同于著作权的经济价值。隐私关系个人尊严，一旦被侵害，对受害人的身心会造成极大影响。著作权损失可以进行经济补偿，而隐私侵权给受害人造成的痛苦是金钱难以弥补的。如何权衡人格权与财产权、公民人权与经济利益两种不同的价值？如果一味地将“避风港规则”运用到网络直播平台中的隐私权侵权案件中，对于受害人是极为不公平的。
二、程序悖论：“避风港规则”自身程序上存在的局限性
（一）过于严格的通知形式增加维权难度
网络服务商接到权利人证明侵权事实确实存在的通知，即可移除侵权内容。为防止企业滥用通知移除规则进行恶性竞争以牟利，《信息网络传播权保护条例》第14条对通知形式进行了严格的规定，要求权利人提交侵权内容的网络地址或者足以确定侵权内容位置的相关信息，以及构成侵权的初步证明材料，通知不符合要求视为未通知。隐私权作为单个个体的人格精神权益，滥用通知程序不仅不能收获经济利益，而且还会面临因通知事实不成立而带来的赔偿风险。⑤权利人因隐私权侵权滥用通知规则的可能性很小。
此外，要求通知人提供构成侵权的初步证明材料，意味着通知人要提供侵权事实、侵权行为、主观故意和因果关系四个侵权构成要件的证据，这对于个体而言，举证难度很大。尤其是直播涉及场景繁多，包括公共场所、私人场所、中间性场所，直播形式也分为点对点传播和点对面传播，直播内容还可能涉及第三人，等等；还要分析不同场景中权利人是否做出了明示的同意、是否有抗辩事由、侵权人的主观意愿等。⑥可以说，对直播中隐私权侵权的界定本身就是一个非常复杂的过程，普通个体和直播平台对于隐私权侵权的认定很难达成一致。
（二）违背“任何人不当自己法官”的程序正义原则
现代法律确定了一项程序正义原则，即“任何人不当自己法官”。司法实践中，解决争议的相关法律制度中都贯彻了这一原则，主要表现为回避制度。但“避风港规则”由网络服务商来判断是否存在侵权并决定是否移除侵权内容，有悖于回避制度。
实践中，将网络服务提供商作为公正的评判者是“避风港规则”运作的基础。当侵权行为发生，权利人向网络服务商发送通知，网络服务商根据通知的内容判断是否存在侵权并决定是否移除侵权内容。表面上这是权利人与网络用户之间的侵权纠纷，实际上却与网络服务商利益相关。
用户上传的侵权内容在一定程度上能为直播平台带来更多的流量与商业利益，即使面临着被起诉、败诉、赔偿的风险。但删除侵权内容，平台将会丧失众多用户与流量。直播平台常常会权衡违法成本与违法收益以决定是否删除侵权内容。如此一来，网络服务商就不能公正地判断通知是否符合法律要求以及侵权内容存在与否。美国将网络服务提供者作为公正的评判者是基于其高度的行业自律，但我国网络媒体行业自律程度不高，只能依照法律来进行规制。因此，在现实的司法实践中出现了不少选择性守法的状况，网络服务商宁可违法也要保留侵权内容以赢取利润，其根源就在于避风港制度自身还存在着欠缺性。
三、实践效果：“避风港规则”对直播隐私权侵权缺乏震慑力
（一）网络直播要求更有力的隐私保护
中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第42次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至 2018 年 6 月，我国网民规模为8.02亿，较2017年年末增加3.8%，互联网普及率达57.7%。手机网民规模达7.88 亿，较2017年年末增加4.7%，网民中使用手机上网人群的占比达98.3%。网络直播用户规模达到4.25亿，较2017年年末微增294万。⑦
直播不同于文字、图片，它包含的信息量更大，反映的场景更加真实、全面，暴露的私人信息也更多。相比于传统的图文视频，直播是实时传播，平台很难进行前期的筛选、编辑、审核，对隐私权侵权直播的前期预防可能性小。因此直播平台一般都是采取事中审核和事后审核。一旦侵权行为发生，侵权信息能瞬间扩大到整个网络，后果严重，而且侵权内容会被部分保存再转发，就算平台事后删除了侵权直播，也难以完全消除事件的影响。结合隐私权特殊的人格价值，网络直播要求更有力的隐私法律保护。
（二）违法收益大于违法成本下的选择性守法
司法实践中存在不少因网络服务提供商接到侵权通知后不移除或不即时移除侵权内容、移除侵权内容后又继续上传的事件。网络服务商不移除侵权内容，面临着被诉风险，但在对比维权收益和成本后很多人会放弃起诉，就算网络服务商被诉也不一定会败诉，而且败诉后的赔偿金额不算高，与违法收入和权利人的赔偿请求相比是较少的。⑧当违法收益大于违法成本时，网络服务商就会宁可选择违法。
网络直播是一种受众黏度很高的粉丝互动经济，一个有影响力的主播能为平台带来不少流量，调查显示85.7%的观众会因为主播的离开而更换直播平台。⑨在这种情况下，直播平台可能放弃寻找真正侵权用户或者给予用户較轻的处罚，根本无法起到震慑效果，侵权人则会采取另外一种形式继续其侵权行为，侵权内容像游击战一样，打掉一个又出现一个。“避风港规则”为直播平台提供了安全的避风港湾，却助长了直播平台的“暴力牟利”之势。
四、“避风港规则”在网络直播侵权中的改进
（一）采取灵活的通知形式
我国司法解释中规定了“反通知”程序，对于不构成侵权的，通知人应承担赔偿责任。这降低了权利人滥用通知移除程序的可能性。⑩在网络直播隐私权侵权中，可以采取较为灵活的通知形式。隐私权侵权包含四个构成要件，通知中不必要求权利人提供所有证据。每个人对隐私的开放度不同，只要在法律规定内的隐私范畴，对于任何不经权利人同意而公开他人隐私的行为，只要权利人申请都应该受到保护，而不需要承担证明因果关系和主观故意的存在。灵活的通知形式减轻了权利人维权的难度，加大了平台的责任。为防止滥用恶意通知，法律可以规定权利人交纳保证金做担保，一来权利人不敢随意滥发通知，对于错误的通知也有了赔偿担保。保证金根据审查结果决定是否予以退还，保证金金额的大小可以根据侵权的严重程度、传播范围等来确定。
（二）建立对网络直播平台通知审核不服的申诉制度
有学者建议采取加拿大式的“通知制度”或者引入第三方机构来审查通知。网络侵权案件数量庞大，且大部分案件涉案金额较小，如全部诉诸法院，法院将不堪重负。“避风港规则”立法目的之一在于“私力”化解纠纷，减少维权成本。加拿大的“通知制度”中，网络服务提供商只将权利人发送给自己的侵权通知转发给直播用户。这种模式下，审判压力又转回法院，这与“避风港规则”的立法目的相违背。引入第三方机构虽然不会增加法院的审判压力，但为此新设立一个机构，从社会总体资源来看，并没有减少维权的成本。且设立一个第三方机构需要考虑多方因素。笔者认为，可以在通知规则的基础上增加一条救济措施，如权利人对网络服务商做出的判断结果有异议，可以向有关行政管理部门申诉。这样既可遵循已有的“避风港规则”，又从另一种角度监督了网络服务提供商的自我审查和判断。
（三）提高网络直播平台的注意义务
网络服务提供商的注意义务应根据不同服务商类型和实力大小而有所不同。网络直播是利用新技术发展起来的新传播方式，甚至出现了“直播+”的经济模式，故直播平台可以利用新技术来提高注意义务。直播用户用贴纸提示遭到普遍异议，可以采用二维码扫码的方式征求权利人的同意，或设置专门的直播区，顾客可自由选择是否进入直播区。对于涉嫌隐私的直播内容，可通过打马赛克来消除不良影响。我国直播平台目前采取人工审核制度，除新闻信息直播是先审后发，其他都是事后审核。面对海量的直播，人工审核力不从心，一旦侵权直播流出，后果相当严重。可以利用人工智能技术对网络直播内容进行事前审核，大大降低侵权概率。
（四）提高直播平台违法成本
“避风港规则”是在互联网发展初期为了鼓励互联网经济发展而设定的，随着互联网经济在各个垂直领域的发展和成熟，网络直播应该朝着文明健康的方向发展，作为人格精神权益的隐私权应该得到应有的尊重。在网络侵权纠纷中，网络服务商面对被诉、败诉的风险仍然选择宁可违法，说明违法成本太低。且直播隐私权侵权有明显的商业性，传播隐私内容能为平台带来极大的流量和商业价值。对比违法成本和违法收益，应加大对网络直播平台的处罚力度，将直播平台规制建立在文明健康的发展道路上。
五、结语
每一种法律都有其制定的社会背景和地域特色，在援引和借鉴中需考虑结合实际情况进行调整。从著作权领域到人格权领域，“避风港规则”中法的价值选择同构性基础被打破，程序上也存在着自身的局限性。尤其是随着互联网经济和传播技术的发展，各个细分领域的网络侵权呈现出各自的特征，对网络侵权纠纷的法律规制提出了更高的要求。面对网络直播中隐私侵权的新特征，“避风港规则”应做出适当的调整，实行更加灵活的通知形式，建立对平台审核不服的申诉制度，利用新技术增加平台的注意义务，提高违法惩罚力度，促使直播行业朝着健康、文明的方向发展。
注释
①⑨艾媒咨询：《2017～2018中国在线直播行业研究报告》，艾媒网，http：//www.iimedia.cn/60511.html.
②王利明：《论网络侵权中的通知规则》，《北方法学》，2014年第8期。
③陈昶屹：《“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解——兼论侵权责任法第三十六条之完善》，《人民司法》，2012年第1期。
④⑩全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社，2010年版。
⑤朱巍、田莹：《互联网直播与隐私权保护的冲突与平衡》，《中国广播》，2017年第8期。
⑥陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社， 2010年版，第27～30页。
⑦ 中国互联网络信息中心：第42次《中国互联网络发展状况统计报告》，中国网信网，http：//www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm.
⑧ 徐伟：《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》，《法学》，2015年第1期。
张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：<侵权责任法>第三十六条解读》，《中国人民大学学报》，2010年第4期。
（作者单位：湖南大学新闻传播与影视艺术学院）
（本文编辑：宁黎黎）
